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Perché le fonti comunitarie “prevalgono” sulle fonti primarie interne?

Grande importanza hanno assunto nel diritto amministrativo interno le fonti comunitarie europee.

La Repubblica Italiana in virtù di una serie di Trattati (da ult. quello istitutivo dell'Unione europea, Maastrichl, 7.2.1992, ratif. con L. 454/1992; e quello di Amsterdam del 2.10.1997, ratif. con L.209/1998) è divenuto Stato membro dell’'Unione europea, comunità di Stati nell'ambito della quale sono stati costituiti organi centrali di governo, dotati di molteplici poteri nei confronti degli Stati membri e anche direttamente nei confronti dei cittadini. Elementi questi, accentuati con i nuovi Trattati (Lisbona, 13.12.2007) sulla Unione Europea e sul Funzionamento dell'Unione Europea (Tratt. U.E.; Tratt. Funz. U.E.), una volta accantonato il progetto di Costituzione Europea (pur ratificato con L. 57/2005).

In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia della U.E. e della nostra Corte Costituzionale, si è affermato il principio in base al quale le fonti europee (che presentino “completezza di contenuto dispositivo”) prevalgono sulle fonti primarie interne (sulle leggi); mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalità (essendo riservata alla Corte di giustizia la cognizione di esse, ai sensi degli art. 263 e ss Tratt. Funz U.E.: c.d. primato del diritto comunitario).

Tale principio (seguito soprattutto a partire da Corte Cost.170/1984, dopo l'avvicendarsi di posizioni diverse da parte della stessa Corte, in confronto dialettico con la Corte di giustizia: v. particolarmente, 14/1964; 183/1973; 232/1975; 205/1976; Corte giust.,6.3.1979; causa C-92/78, Simmenthal), si riassume in ciò, che la legge nazionale anteriore o successiva comunque in contrasto con la normativa europea, non può essere applicata dagli operatori giuridici nazionali (dai giudici nazionali, dalle Amministrazioni nazionali) che devono applicare la norma europea. La norma interna non viene dichiarata incostituzionale (la questione di incostituzionalità nei suoi confronti è inammissibile) né abrogata, ma semplicemente disapplicata: essa resta astrattamente in vigore, e potrà essere applicata a seguito del ritrarsi della normativa europea da quella materia.

Questa costruzione presuppone l'idea (decisamente affermata dalla Corte) che le fonti europee non facciano parte dell'ordinamento interno ma restino fonti del loro proprio ordinamento (quello europeo, appunto) e perciò soggette alle regole proprie di questo; alla cui normazione l'ordinamento interno ha riservato, con scelta "coperta" in punto di costituzionalità dall'art.11 Cost., alcuni settori nei quali appunto esso senz'altro prevale (v. ancora, Corte cost. 389/1989).

D'altra parte, la normazione europea (sempre che presenti «completezza di contenuto dispositivo») non necessita di una normativa interna di trasposizione o di applicazione o attuazione; anzi, questa sarebbe illegittima dal punto di vista europeo perché negherebbe il carattere di immediata (e contestuale, in tutti i Paesi dell'Unione) entrata in vigore della normazione stessa (v. Corte cost. 232/1975; 205/1976).

Qualche cenno sulle principali fonti europee. Anzitutto i Trattati istitutivi dell'Unione, successivamente più volte modificati e ampliati, tutti ratificati con leggi ordinarie come gli altri trattati internazionali. Essi hanno tuttavia un valore non paragonabile a questi, proprio perché attraverso di essi e sulla base dell’art. 11 Cost., l’Italia ha inteso cedere parte delle proprie prerogative sovrane agli organi istituiti dai Trattati stessi. Questi sono la principale fonte del diritto europeo. Nella parte in cui consistono di norme direttamente dispositive sono senz’altro applicabili in ambito interno, prevalendo sul diritto interno, secondo quanto si è detto.

ll diritto di fonte comunitaria che si produce sulla base dei Trattati si articola in due principali categorie di fonti (v. art. 288 Tratt. Funz. U.E.). I regolamenti (adottati secondo le procedure di cui agli artt. 293 ss. Tratt. Funz. U.E) che pongono norme direttamente cogenti e applicabili nell’ambito degli Stati Membri. Essi non necessitano di alcuna recezione; e sono senz'altro, in tutte le loro parti, ascrivibili alle fonti dotate di «completezza di contenuto dispositivo» ai fini dei rapporti con le norme interne.

Le direttive sono rivolte agli Stati e ne vincolano l'azione «per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi” (art. 288 cit). Tuttavia la prassi delle direttive precise e dettagliate ha portato la giurisprudenza ad affermarne la diretta applicazione (equiparabile a quella dei regolamenti) con gli effetti sulla legislazione nazionale sopra ricordati (v. da ult. Corte giust. 6.3.2014, C-595/12: "secondo una giurisprudenza costante in tutti i casi in cui le disposizioni di una direttiva appaiono dal punto di vista sostanziale incondizionate e sufficientemente precise esse possono essere invocate dinanzi al Giudice nazionale nei confronti dello Stato membro").

Le direttive, pur direttamente applicabili, richiedono comunque una normazione statale di recepimento e spesso danno luogo alla necessità di affermarne la diretta applicazione (equiparabile a quella dei regolamenti).

Altri atti delle istituzioni europee (decisioni, raccomandazioni, pareri) non hanno carattere normativo (anche se queste qualificazioni assumono un rilievo del tutto descrittivo nel diritto europeo).

Non tutto il diritto comunitario è direttamente applicabile, come sopra si ricordava. Buona parte delle direttive richiedono una normativa di attuazione da parte degli Stati Membri.

A tal fine, è prevista l’adozione di una “legge europea” annuale che a sua volta può prevedere deleghe legislative al Governo, nonché l’autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti ( L. 122/2016).

Le linee guida ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione).

Il sistema delle fonti deve essere integrato, per l’attualità dell’argomento, con le linee guida attribuite dal nuovo codice dei contratti pubblici (Dlga 50/2016) all’ANAC, onde dettare una normazione di dettaglio in materia di contratti con la P.A..

Un primo orientamento dottrinale ritiene che le linee guida emanate dall’Anac finiscano con l’implementare il quadro delle fonti normative dell’ordinamento, riconoscendo pertanto la titolarità di un potere normativo in senso stretto in capo alla P.A.

Di diverso avviso è il Consiglio di Stato, il quale nel parere 1 arile 2016, n. 855, ha escluso la natura regolamentare delle linee guida, definendo l’istituto come espressione di un potere di regolazione che pur presentando i caratteri della generalità e dell’astrattezza, promana da un organo amministrativo e non persegue una funzione normativa, bensì di indirizzo. Deve pertanto ritenersi che gli atti in questione costituiscano una forma di “soft law”, collocati nel sistema delle fonti su un livello intermedio tra i regolamenti e gli atti amministrativi generali.

Al di fuori dell’attività contrattuale, le linee guida possono comunque intervenire in tutti gli ambiti di competenza dell’autorità. Così in materia di accesso quelle volte a precisare l’ambito applicato dell’art 5 del Dlgs 33/2013.



prevalenza delle fonti comunitarie sulle fonti primarie interne
Fonti comunitarie

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