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Lo svolgimento del procedimento amministrativo

La Legge sul procedimento amministrativo accoglie la costruzione dottrinale, secondo la quale i soggetti portatori di interessi in ordine all'oggetto del potere quale in concreto esercitato, e quindi del procedimento, sono parti di un rapporto giuridico di diritto pubblico nel quale si articola il singolo episodio di esercizio del potere.

Questa qualità di parte del rapporto, conferisce al soggetto un potere (o facoltà) di partecipazione al procedimento, che grosso modo si esprime nella rappresentazione del proprio interesse articolata secondo l'oggetto del procedimento, della quale l'Amministrazione è obbligata a tenere conto (v. espressamente, art. 10, lett. b), L. proc. amm.).

Si deve ricordare circa l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento agli interessati individuati ai sensi dell'art.7, 1° co. (cfr. Cass. S.U., 8.5.2007 n. 10367; Cons. St., VI, 16.9.2011 n.5177). La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della stessa Amministrazione procedente attraverso detta comunicazione la quale “non può costituire mero simulacro formale, ma (ha la finalità) di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo sin dal momento del suo concreto avvio o, quanto meno di inserirvisi in una fase che non sia avanzata(...)» (Cons. St., V, 5.6.1997 n. 606; IV, 27.1.2011 n.609). Tuttavia la partecipazione al procedimento non è limitata all'ambito dei soggetti individuati in tal modo: ché la legge, prescindere dall'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7, dà «facoltà intervenire nel procedimento» a «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento (art. 9) (TAR Liguria, II, 2.11.1994 n. 386; Cons. St., IV, 6.7.2009 n. 4300).

Questi soggetti, esercitano il loro "intervento" secondo le modalità fissate dalla stessa L. proc. amm. (art. 10). Essi da un lato, sono i portatori degli interessi, già individuati ai sensi dell'art. 7 come coloro "cui possa derivare un pregiudizio" (portatori di interessi oppositivi), titolari del potere di partecipazione al di là delle " parti necessarie" (che hanno tale potere, in qualunque situazione siano, vantaggiosa o svantaggiosa, a fronte degli effetti del provvedimento).

Dall'altro lato, sono i soggetti pubblici, le organizzazioni pubbliche, nella loro varia articolazione, cui è imputata cura degli interessi coinvolti dal procedimento di che si tratta. Essi, in principio, dovrebbero essere interpellati dal responsabile del procedimento, al fine di acquisirne le determinazioni. Tuttavia, a prescindere dall'adempimento, essi hanno sempre il potere (dovere) di intervenire nel procedimento, di cui hanno notizia, per rappresentare le esigenze proprie dell'interesse pubblico loro imputato, con riferimento all'ambito di interessi coinvolti nel procedimento.

L'art. 9 distingue tre tipi di interessi, i cui portatori hanno la facoltà (o il dovere) di partecipare al procedimento.

Interesse pubblico è quello che pertiene, in linea di principio, alla comunità nazionale o alle comunità minori, territoriali e non, nelle quali si articola la plurisoggettività dell'ordinamento.

L'individuazione di un determinato interesse come pubblico da parte dell’ordinamento (individuazione in astratto, perché l'individuazione in concreto avviene ad opera dell'Amministrazione nell'ambito del procedimento) si estrinseca di regola attraverso due momenti essenziali: a) sul piano organizzativo, attraverso l'individuazione di centro organizzativo pubblico (già esistente ovvero appositamente creato, ufficio o organo di un'Amministrazione, ovvero centro dotato di personalità autonoma, secondo gli schemi che conosciamo) che viene preposto cura dell'interesse; b) attraverso l'attribuzione al centro organizzativo così determinato, di poteri amministrativi intesi alla cura dell'interesse stesso (v. ad esempio, la L. 349/1986, che all'art. l ha istituito il Ministero dell’Ambiente come centro organizzativo destinato alla cura dell'interesse ambientale, conferendo allo stesso Ministero i necessari poteri).

Interessi collettivi, che viceversa emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di un gruppo o categoria sociale, di una comunità indifferenziata e diffusa di soggetti (persone fisiche) che si auto-organizzano un centro di riferimento e di cura dell'interesse comune al medesimo.

Ciò che rileva è che il gruppo si sia aggregato intorno al comune interesse, si sia cioè costituito come "istituzione", perciò un centro di riferimento organizzativo, come quello deputato alla cura dell'interesse (l'associazione o comitato cui fa riferimento la norma).

Questo centro, a sua volta, può assumere la forma più varia dalla persona giuridica all'associazione di fatto, comitato, etc. (la menzionata dizione della norma appare meramente esemplificativa). Ciò che rileva è che il centro organizzativo ci sia e abbia un idoneo grado di rappresentatività (Cons. St., VI, 11.7.2008 n. 3507).

In mancanza di centro organizzativo, gli interessi comuni ad una pluralità indifferenziata di soggetti sono interessi, come si usa dire, meramente diffusi , i quali pertengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualità: essi in quanto tali sono i portatori degli interessi diffusi.

Questi ultimi vengono ad accomunarsi agli interessi privati: il fatto che un determinato interesse sia comune ad una pluralità di soggetti, più o meno differenziati, non significa che esso non sia altresì proprio di ciascuno dei soggetti stessi.

Interessi privati, infine, sono quelli che pertengono a ciascun soggetto dell'ordinamento sia esso persona fisica od altra figura soggettiva, a fronte dell’esercizio di un potere. Essi infatti si configurano con riferimento ad ogni interesse o bene della vita individuale, familiare, economico, sociale, di ogni soggetto.

Quindi è impossibile una identificazione a priori: come viceversa è sempre possibile per gli interessi pubblici che si identificano in base alla legge; e almeno ipotizzabile per gli interessi collettivi che si individuano dalla presenza di un centro organizzativo di riferimento.

Abbiamo dunque tre categorie di portatori di interessi nell'ambito del procedimento: enti e organismi pubblici, centri organizzativi esponenziali di interessi collettivi, soggetti "privati". E così, interessi pubblici, interessi collettivi, interessi privati.

I portatori di interessi privati e collettivi, così come più specificamente individuati dalla norma (quelli "cui possa derivare un pregiudizio") sono da qualificare, in principio, a tutti i fini (e segnatamente, a fini tutela) come portatori di interessi legittimi; e il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte, appunto, nell'interesse legittimo (TAR Lazio, I, 5.5.2003 n. 3861; Cons. St., IV, 3.8.2011 n. 4644): essi partecipano al procedimento, nella gestione di un interesse proprio e personale, di una situazione soggettiva, nel senso indicato; da identificare, caso per caso, con riferimento all'assetto degli interessi coinvolti dal procedimento. L'identificazione in concreto delle parti del procedimento ai fini dell’art 9, tende ad essere elastica e può portare ad acquisire rappresentazioni di interessi di soggetti (e segnatamente di soggetti collettivi) e anche a valutarle, senza alcun rigoroso scrutinio circa la posizione giuridica dei rispettivi soggetti. Insomma, non è garantita la rispondenza tra l'interesse ammesso dalla partecipazione procedimentale, e l'interesse che legittima all'impugnazione del provvedimento, una volta definito il procedimento. La giurisprudenza, sul punto, è netta nell'affermare che la facoltà di intervento nel procedimento ai sensi dell'art. 9 cit. «non riconosce di per sé legittimazione processuale a tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento» (Cons. St., VI, 1.2.2007 n. 416; Cons. St., IV, 29.8.2002 n.4343; VI, 25.6.2008 n. 3234); infatti la legittimazione procedimentale riconosciuta dalla L. proc. amm. «lascia impregiudicata la questione dei limiti entro i quali in sede contenziosa} può assicurarsi tutela a tali interessi e deve in ogni caso} escludersi che le valutazioni compiute dall’amministrazione nell’ammettere un intervento nel procedimento amministrativo possano vincolare il giudice in ordine alla identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo» (Cons. St., IV, 22.3.2001 n. 1683; v. anche TAR Liguria, 13.3.2009 n. 311).

Diversa è la posizione dei portatori di interessi pubblici: essi infatti, come sappiamo, non sono portatori di alcun interesse proprio, ma di interessi della collettività dei quali è stata ad essi affidata la cura (e che devono curare). A fronte di detti interessi, i portatori pubblici non hanno alcuna facoltà dispositiva ma solo un potere-dovere, una potestà, di provvedere ( alla cura degli interessi stessi). La partecipazione al procedimento dei portatori degli interessi pubblici coinvolti dallo stesso, è perciò doverosa; ed essi come si ricordava, sono parti necessarie del rapporto.

Ciò non di meno, in determinati casi, anche i portatori di interessi pubblici nell'ambito di un determinato procedimento, possono in astratto figurarsi come portatori di interessi legittimi (v., ad esempio, TAR Romagna, I, 23.4.1996 n. 241, sull'impugnazione da parte del Comune di un nulla-osta regionale all'apertura di un supermercato; TAR Piemonte 19.4.1978 n. 228, sulla impugnazione da parte del comune di una determinazione UTE). Ciò dipende dalla loro posizione organizzatoria rispetto l'Amministrazione procedente: deve trattarsi di organizzazioni pertinenti al soggetto pubblico diverso rispetto a quello nel quale è incardinata l’Amministrazione procedente: un comune a fronte di un procedimento ministeriale; un organo ministeriale a fronte di un procedimento regionale; e così via; mentre, come sappiamo, eventuali conflitti tra organizzazioni ministeriali sono risolte in sede di Governo (art. 2, lo co., L. Governo; art. 12, 2° D. Ministeri) senza dar luogo neppure in ipotesi a situazioni litigiose a tutela di interessi legittimi.

Tutti i soggetti, individuati secondo il relativo interesse in ordine al procedimento, siano essi coinvolti per iniziativa (doverosa) dell'Amministrazione procedente (con le comunicazioni di cui agli artt. 7, 8) ovvero per propria iniziativa, hanno dunque «facoltà di intervenire nel procedimento» (art. 9).

La particolare natura e struttura dell'interesse legittimo sul versante del procedimento, si riduce ad un fatto di partecipazione, appunto, all’esercizio del potere, che resta tuttavia imputato all'autorità amministrativa. Essa sostanzialmente consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto, dei quali l'Amministrazione deve tenere conto ai fini della decisione da assumere, nell'esercizio in concreto del potere. Del modo in cui l'Amministrazione tiene conto delle rappresentazioni di parte, si potrà conoscere in sede di sindacato sulla legittimità del provvedimento finale.

La L. proc. amm. fissa in modo abbastanza preciso il contenuto della partecipazione dei soggetti portatori degli interessi: essi "hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento", salvi i limiti generali al “diritto di accesso"; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’Amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano «pertinenti all'oggetto del procedimento» (art. 10).

La giurisprudenza ha chiarito che il «diritto di prendere visione degli del procedimento» di cui all'art. 10, è una specie del diritto di accesso di agli artt. 22 e ss. L. proc. amm. («diverso per presupposti, finalità e soggetti ti tolari»: TAR Lombardia, Brescia, 7.11.1991 n. 809). A differenza dell'accesso esoprocedimentale di cui agli artt. 22 e ss. cit., quello endoprocedimentale «va considerato non quale strumento inteso ad assicurare la mera trasparenza dei meccanismi amministrativi bensì come garanzia propedeutica nell’ottica di un pieno funzionamento della regola partecipativa» (Cons. St., 27.2.2003 n. 1116). Ma gli strumenti di tutela predisposti per il diritto di accesso (art. 25 L. proc. amm.) si applicano anche nelle ipotesi di cui all'art. (Cons. St., VI, 22.4.2004 n. 2326; Cons. St., VI, 22.5.1998 n. 796).

Sembra pacifico che il soggetto interessato possa richiedere sia atti specificamente individuati, sia tutti gli atti dell'istruttoria (il "fascicolo"); e altresì che gli vengano fatti pervenire (salvo rimborso spese) gli atti che saranno acquisiti all'istruttoria stessa.

L'accesso agli atti costituisce presupposto fondamentale per la partecipazione al procedimento. Accedere ai documenti serve infatti per conoscere la situazione che è all'esame dell'Amministrazione al fine di rendersi conto dei modi, termini e dell'intensità in cui l'esercizio del potere nel concreto viene ad incidere sugli interessi del soggetto; il quale, in conseguenza, li rappresenta all'Amministrazione procedente, prospettando soluzioni procedimento tali da venire incontro alle esigenze proprie. In questa ottica, consegue che l'adeguatezza dell'istruttoria debba essere valutata anche nella misura in cui i destinatari siano stati messi in condizione di tutelare propri interessi (TAR Campania, Salerno, II, 8.3.2012 n. 449; Cons. VI, 29.5.2002 n. 2984).

Questa rappresentazione degli interessi del soggetto (con riferimento all'interesse pubblico alla cui cura è inteso il procedimento) avviene per tramite di atti scritti (''memorie scritte") che egli presenta all'Amministrazione procedente; ovvero mediante "documenti" non imputati al soggetto ma in suo possesso (atti pubblici concernenti cose, ad esempio; perizie rate; etc.) e tali da supportare la rappresentazione dei suoi interessi.

Circa le” memorie” si deve notare che con tale nozione, del tutto generica (sta per "atto"), la norma unifica una tipologia positiva estremamente differenziata sul piano terminologico ribadendo la sostanziale unicità degli di parte nel procedimento caratterizzata dall'effetto procedimentale fondamentale che essi producono (quello, appunto, di dover essere valutati Amministrazione). È così del tutto superata la dicotomia tra osservazioni e opposizioni (secondo la terminologia più diffusa nelle varie leggi di settore), le prime in funzione di partecipazione collaborativa al procedimento, le seconde in funzione di tutela dell'interesse sostanziale delle parti, già superata per altro dalla migliore dottrina sulla base del decisivo rilievo che tutti gli atti di parte nel procedimento sono invero "riconducibili" ad una comune matrice garantistica ("nell'interesse dell'amministrato") e non già anche ad una diversa possibile funzione partecipativa.

Ancora si ricorda che la L. proc. amm. non accoglie il modulo della c.d. istruttoria pubblica, da svolgersi con lo stesso schema che abbiamo visto per le conferenze di servizi, attraverso riunioni indette dall'Amministrazione procedente e aperte ai promotori dell'iniziativa, alle pubbliche Amministrazioni, alle organizzazioni sociali e di categorie interessate; nonché a tutti coloro che vi abbiano interesse. Insomma, anche dopo la L. proc. amm., l’istruttoria procedimentale resta nel nostro ordinamento una vicenda cartacea (salvo il pur importante istituto della conferenza di servizi).

L'art. 10, come s'è visto, sancisce espressamente il principio, pacifico già nella precedente esperienza che l'Amministrazione deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati, specificando (ma è ovvio), "ove siano pertinenti all'oggetto". Evidentemente, la pertinenza all'oggetto è a sua volta oggetto di valutazione discrezionale, che potrà essere sindacata in sede di controllo (TAR Valle d'Aosta, 19.2.1997 n. 25). Naturalmente, sostiene la giurisprudenza, di tale valutazione «è necessario che vi sia traccia nel provvedimento finale, atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l'effettivo conseguimento dell'interesse pubblico, motivando in ordine alle scelte effettuate anche in ragione degli interessi privati in gioco» (Cons. IV, 22.6.2000 n. 3556).

La normativa della L. proc. amm. concernente la partecipazione degli interessati (artt. 7, 8, 9, 10) non si applica all'attività amministrativa “diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione. e di programmazione»; e altresì non si applica "ai procedimenti tributari", per i quali resta ferma la normazione che li riguarda, nonché ad alcuni procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza (art. 13 proc. amm.).

Ciò non significa affatto che detti procedimenti non debbano essere disciplinati secondo i principi di "partecipazione" e di " consensualità" di cui al tit. III della legge. L'affermazione del legislatore deve essere intesa nel senso che i menzionati principi vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarità tecniche che presentano (Cons. St., IV, 12.6.2003 n. 3307; VI, 14.1.2003 n. 114). Tuttavia i principi stessi restano fermi anche (e si direbbe soprattutto) per tali procedimenti.

A proposito di tutti gli "istituti di partecipazione" di cui al capo III della L. proc. amm. si pone ancora il problema se essi siano di applicazione generale, a parte le eccezioni espressamente stabilite dalla stessa legge e quelle successivamente previste da altre leggi, ovvero se vi siano procedimenti che per loro propria natura non possano essere oggetto dell'applicazione degli istituti medesimi. Sul punto, non viene alcun ausilio dalla legislazione precedente, perché nell'ordinamento precedente non sussisteva la regola generale della partecipazione .

Il problema si pone segnatamente circa l'obbligo, gravante sull'amministrazione procedente, di comunicazione dell'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 salve le deroghe ivi espressamente previste; circa la facoltà di intervento attribuita ad ogni soggetto interessato ai sensi dell'art. 9; circa il contenuto dell'intervento (ciò che l'interveniente ha diritto di fare) quale fissato dall'art. 10.

Su quest'ultimo punto, occorre specificare che per quanto concerne la “visione degli atti del procedimento” (art. 10, lett. a ) operano comunque le limitazioni al diritto d’accesso (Cons. St., VI, n. 796/1998 cit.)

Ma a parte quest'ultima (ulteriore) limitazione, il problema si pone unitariamente, poiché le due diverse previsioni dell'art. 7 e dell'art. 9, espongono solo due diverse modalità di individuazione dei soggetti portatori degli interessi e perciò legittimati alla "partecipazione".

Anzitutto l'applicazione della normativa sulla partecipazione è espressamente esclusa nei casi dei c.d. procedimenti necessitati, laddove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”, tipici o atipici che siano (in generale, Cons. St., VI, 30.5.2008 n. 2616; naturalmente l'urgenza deve essere «qualificata», tale cioè da non consentire la comunicazione dell'avvio del procedimento senza che ne risulti compromesso il soddisfacimento dell'interesse pubblico cui il provvedimento finale è rivolto: Cons. St., VI, 3.2.2004 n. 330; VI, 19.6.2008 n. 3079).

Sono ancora sicuramente esclusi dall'applicazione della norma, in virtù quanto s'è detto circa il 2° co., i procedimenti c.d. cautelari laddove previsti.

Vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla partecipazione non sembra applicabile. Anzitutto i procedimenti c.d. segreti, quelli cioè che hanno ad oggetto la "segretazione" di atti o documenti perché "coperti dal segreto di Stato" (art. 39, L. 124/2007). Qui, l'applicazione degli istituti di partecipazione è sicuramente esclusa, e neppure il contenuto del provvedimento finale può essere esternato.

Ma si deve ritenere che, al di là dei procedimenti "segreti", sussistano procedimenti a carattere riservato. Infatti, vi sono alcuni procedimenti il cui verrebbe senz'altro vanificato nei suoi risultati pratici dalla comunicazione agli interessati del procedimento stesso e dalla susseguente partecipazione di questi ultimi: i procedimenti che danno luogo ad un intervento dell'Amministrazione in ordine a cose, o a situazioni, che potrebbero venire rimosse o compromesse da parte di soggetti controinteressati che ne venissero previamente a conoscenza. In tali casi l’esigenza della riservatezza del procedimento, è giustificata da una causa preminente rispetto a quella che sorregge il principio di partecipazione; e cioè, la cura dell'interesse pubblico per la quale il potere amministrativo e il relativo procedimento è previsto. In tali casi l'esigenza di riservatezza dovrà riscontrarsi in concreto, a fronte di specifiche esigenze di cura dell'interesse pubblico concreto.

Tra questi procedimenti si possono segnalare i seguenti: le ispezioni, laddove l'oggetto dell'acclaramento dell'autorità amministrativa sia nel possesso di un soggetto, persona fisica o impresa, che in genere è portatore di un interesse legittimo oppositivo rispetto all'ispezione stessa (è un controinteressato); e perciò l'oggetto dell'acclaramento può essere rimosso o compromesso dal soggetto stesso (al quale il procedimento andrebbe in ipotesi comunicato) (v. ad esempio, Cons. St., VI, 18.5.2004 n. 3190). Alcuni procedimenti repressivi di competenza dell'autorità di pubblica sicurezza o dell'autorità sanitaria, sia concernenti cose che persone, la cui comunicazione agli interessati ne vanificherebbe in sostanza l'effetto, potendo produrre la distruzione o la sparizione delle cose ovvero la sparizione delle persone (si pensi ad esempio, alle perquisizioni, ai sequestri disposti dall'autorità di pubblica sicurezza, ad esempio, ex art. 41, R.D. 773/1931, in tema di detenzione di armi; si pensi ai sequestri di sostanze alimentari tossiche disposte dai NAS, e così via).

Altri esempi importanti che rispondono alla stessa ratio si rinvengono in materia di crisi bancarie e di procedimenti di competenza dell'Amministrazione militare.



Svolgimento del procedimento amministrativo
Svolgimento del procedimento amministrativo

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