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La discrezionalità amministrativa

Consiglio di Stato sez. VI, 22/04/2008, n. 1850

Gli scopi di interesse pubblico, perseguiti attraverso il trasferimento per incompatibilità ambientale, devono essere raggiunti con il minimo possibile sacrificio dell'interesse privato e, quindi, senza trascurare le esigenze personali e familiari del dipendente da trasferire. Però è anche vero che l'interesse pubblico alla tutela del buon andamento degli uffici e del prestigio dell'Amministrazione devono, in ogni caso, ritenersi prevalenti, ai fini dell'individuazione della sede più opportuna.


Il potere amministrativo come capacità giuridica speciale conferisce al soggetto o all'organo amministrativo che ne è titolare, il potere di adottare gli atti previsti dalla norma al fine della migliore cura degli interessi, stabilendone il contenuto dispositivo e perciò determinandone gli effetti, secondo la relativa disciplina normativa.

La disciplina normativa può conferire all'Amministrazione un ambito di scelta più o meno ampio, nell'esercizio del potere.

Discrezionalità amministrativa, si denomina questo ambito di scelta, nel quale l'Amministrazione si muove, prescegliendo tra più soluzioni possibili, quella che risulta più conforme alle esigenze di cura dell'interesse attribuito.

Il potere discrezionale si caratterizza per il contenuto aperto della fattispecie legale che lo pone, conferendo all’amministrazione un ambito più o meno ampio di scelta. Ma questo schema non è rapportabile allo schema comune dell'autonomia, come capacità di libera determinazione dei mezzi e dei fini dell'azione. La discrezionalità è posizione diversa dall'autonomia propria dei soggetti privati.

La nozione è centrale nel diritto amministrativo moderno, ma è di elaborazione recente; si può dire creata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (a partire dagli ultimi anni del secolo XIX) soprattutto attraverso l'elaborazione del vizio di eccesso di potere come vizio tipico degli atti amministrativi (infra, par. 9.1.9.).

Il problema che sta alla base della costruzione della teoria della discrezionalità è quello di evitare l'arbitrio nelle scelte dell'autorità, sempre possibile pur nel rispetto formale della legge (il problema della legittimità sostanziale dell’azione amministrativa). Il concetto fondamentale è quello della funzionalizzazione del potere amministrativo: ciò che comunemente si esprime con l’affermazione che il potere amministrativo, pur negli “spazi aperti” della relativa disciplina di legge, non è libero ma vincolato nel fine, che è l’interesse pubblico fissato dalla legge.

Tale affermazione non veniva esplicitata da alcuna norma positiva, sino alla L. proc. Amm. (art. 1 , 1° co : “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”) ma era considerata pacifica dalla moderna dottrina del diritto amministrativo e nella giurisprudenza del Consiglio di Stato a partire dal momento in cui essa cominciò a costruire (1892) l’eccesso di potere come sviamento dal fine. Potere vincolato nel fine significa che si tratta di un agire non interamente vincolato, e anche parzialmente libero. L’individuazione del fine, cioè dell’interesse pubblico ( o degli interessi pubblici) che attraverso l’esercizio del potere deve essere specificamente perseguito è centrale nell’esercizio del potere.

La normazione che attribuisce determinati poteri e ne disciplina l’esercizio lascia “aperti” spazi di scelta nei quali la discrezionalità amministrativa si muove nell’individuazione in concreto del contenuto dispositivo dei propri atti, con riferimento all’interesse pubblico attribuito.

Le norme individuano l'autorità competente, individuano il contenuto strutturale degli atti nei quali il potere si esprime, dettano determinati adempimenti procedurali e formali (bisogna sentire il tale parere, provvedere alla pubblicazione, alla notificazione del tale atto, etc.); a volte espressamente indicano, anche se mediante nozioni non sempre di chiaro significato, gli interessi pubblici che debbono essere perseguiti. Ma lasciano uno spazio aperto alle scelte dell'autorità competente; scelte di per se stesse soggettive e opinabili.

L'interesse pubblico nel concreto non si configura giammai come un'entità semplice e statica ma come un'entità dinamica e dialettica che viene determinata attraverso un confronto e uno scontro di molteplici interessi che emergono nella situazione reale e ne definiscono l'assetto come quello nel quale l'azione amministrativa va ad incidere.

Con riferimento allo specifico potere del cui esercizio si tratta, può e deve essere identificato l'interesse primario (nella terminologia autorevolmente usata : Giannini) per la cura il cui potere stesso è attribuito.

Non sempre esso è chiaramente individuato dalla norma attributiva del potere; ma si ricava dal contesto normativo nel quale la norma è inserita, a volte dalla stessa normativa che istituisce l'Amministrazione in quanto chiamata specificamente a curare determinati interessi (come ad esempio, dalla L. 349/1986, istitutiva del Ministero dell'ambiente).

L'interesse primario relativamente allo specifico potere di cui si tratta, si confronta e si scontra con una pluralità di interessi a loro volta pubblici ovvero collettivi o privati, che in determinate circostanze possono prendere il sopravvento sul primo e impedirne la soddisfazione o modificarne in maniera anche radicale le modalità di soddisfazione (rispetto a quelle che sarebbero state determinate ove l'interesse primario con specifico riferimento al potere di cui si tratta avesse potuto essere soddisfatto singolarmente).

Insomma, il perseguimento, la cura in concreto, dell'interesse primario non può essere astrattamente isolata dal contesto reale, dalla concreta situazione di fatto nella quale va ad incidere (come episodio di vita si intesse di articolazioni complesse); e coinvolge una serie di interessi dei quali l'autorità, nel suo agire, deve tenere conto; interessi che possono configurarsi come secondari, solo con riferimento all'esercizio dello specifico potere di cui si tratta, ma che in realtà tali non sono con riferimento al complessivo agire dell'amministrazione al servizio della collettività.

Pressoché in ogni scelta dell'Amministrazione è coinvolto un interesse di carattere finanziario. La scelta comporta un dispendio di risorse (un impiego di mezzi finanziari ) che potrebbero essere utilizzate per altri fini: è essa compatibile con la situazione finanziaria dell'ente, sia in se stessa sia con riferimento agli altri interessi pubblici che l'ente pur deve curare?). La soddisfazione in concreto dell'interesse primario mediante un determinato esercizio di potere (l'interesse economico-produttivo che richiede la realizzazione dello stabilimento, l'interesse abitativo, di sviluppo urbano, che richiede il piano di edilizia) è

compatibile con i contrastanti (spesso) interessi ambientali e sanitari? A volte culturali (si pensi: la realizzazione di un impianto industriale nei pressi di un insediamento medioevale).

Vi sono poi interessi di natura privata - il privato proprietario che viene espropriato, il vicino del fondo sul quale viene autorizzata la costruzione di un edificio, etc. - che vanno considerati come quelli che compongono la complessa situazione reale nella quale l'esercizio del potere va ad incidere.

L'interesse privato, secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, può essere legittimamente sacrificato, negli stretti limiti in cui ciò sia necessario per il soddisfacimento dell'interesse pubblico (v. ad esempio, Cons. St. VI, 26.1.2000 n. 357; IV, 4.3.1992 n. 241; Cons. St., VI, 22.4.2008 n. 1850: «gli scopi di interesse pubblico ... devono essere raggiunti con il minimo possibile sacrificio dell’interesse privato», che riecheggia l'antico principio sopra ricordato). E sopra si è ricordato che alla luce dei nuovi principi di

origine europea (proporzionalità, legittimo affidamento) la rilevanza degli interessi privati a fronte dell'esercizio del potere assume un peso fortissimo nell’esperienza più recente.

Il carattere funzionalizzato del potere amministrativo, il suo essere vincolato nel fine (interesse pubblico), si esprime dunque nell'esigenza dell'identificazione in concreto dell'interesse da perseguire, come quello che risulta corrispondente all'interesse fissato dalla norma quale rapportato al complessivo assetto degli interessi in gioco nella situazione concreta (interesse pubblico concreto).

L'individuazione dell'interesse pubblico concreto nel quale si esprime la scelta nell'ambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza: la scelta, ogni scelta deve essere conseguenziale sul piano logico rispetto alle premesse costituite dai dati evidenziati nella situazione concreta.

L'esigenza di controllo sull'esercizio in concreto del potere da cui è mossa la dottrina della discrezionalità, si esprime dunque essenzialmente in un controllo di ragionevolezza sull'agire amministrativo. Ogni scelta deve risultare siccome ragionevole. Lo si è accennato a proposito dei principi generali. I motivi dell'azione amministrativa concreta sono sempre rilevanti giuridicamente, come quelli che "svelano" i fini effettivamente perseguiti e consentono di valutarne la legittimità.

L'individuazione in concreto del grado di massimizzazione dell'interesse primario a fronte degli interessi secondari emersi deve essere conseguenziale rispetto ai dati. Tale non sarebbe una decisione con la quale, pur essendo emerso (ad esempio, da una espressa determinazione del Ministero dell'ambiente) il carattere particolarmente delicato dell'equilibrio ambientale della zona, il Ministro dell'industria procedesse ignorando senz'altro questa determinazione senza dar conto delle sue scelte a fronte di essa secondo criteri di ragionevolezza (ad esempio, è vero che risulta una situazione ambientale particolarmente delicata, ma esistono accorgimenti tecnici particolari che consentono un immediato ripristino ambientale per cui lo sfruttamento della miniera può essere ugualmente massimizzato nel modo richiesto).



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