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Interessi legittimi pretensivi e interessi legittimi oppositivi

I poteri amministrativi possono essere classificati sotto il profilo del soggetto (cui sono imputati) e dell'oggetto (interesse curato) cui si riferiscono, al fine di stabilire l'ambito di competenza delle diverse Amministrazioni, rilevante anche in termini di validità-invalidità dei relativi provvedimenti.

Una classificazione assai rilevante è quella che si è appena fatta tra poteri discrezionali e vincolati .

Questa distinzione acquista rilievo positivo importantissimo a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies L. proc. amm. (di cui si dirà a proposito dell'invalidità amministrativa) che fa espresso riferimento alla "natura vincolata del provvedimento" al fine di stabilire limitazioni alla annullabilità dello stesso.

Altra distinzione si può fare, tra poteri che si trovano a fronte interessi pretensivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi.

I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, laddove hanno la forza di sacrificare questi ultimi in ottemperanza ad esigenze di interessi pubblici prevalenti, sono caratterizzati dalla imperatività con riguardo alla loro efficacia giuridica (c.d. poteri ablatori).

Laddove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi (determinati soggetti, o una pluralità di soggetti chiedono all'Amministrazione l'esercizio di un potere attraverso il quale venga loro dato un bene cui aspirano) esso si articola secondo due diversi modelli: il modello che possiamo denominare "concessione-aggiudicazione", e il modello che possiamo denominare "autorizzazione-ammissione". Nel primo caso prevale il momento comparativo (tra le posizioni dei diversi aspiranti al bene) e quindi la scelta; nel secondo prevale il momento valutativo, circa la singola aspirazione del soggetto al bene a fronte dell'interesse pubblico prevalente.

In entrambi i modelli il potere presenta carattere discrezionale o meno a seconda dei casi; ovvero si presenta strutturato secondo lo schema della discrezionalità tecnica; ovvero interamente vincolato.

Prendendo ad esempio la concessione–aggiudicazione può darsi che la scelta del concessionario avvenga sulla base di criteri interamente predeterminati nel bando, in modo tale che l’amministrazione si limiti ad accertare in capo ai partecipanti, la presenza dei presupposti richiesti dalla legge e dal bando di gara come lex specialis.

Mentre la valutazione della idoneità tecnica di un candidato nell'ambito di un esame, come di un concorso per l'ammissione ad un pubblico impiego (ma questa volta non in termini comparativi) va fatta sulla base di criteri esclusivamente tecnici.

Si è detto che i poteri amministrativi per regola sono tipici; il che significa che ciascuno di essi è espressamente previsto da una norma per la cura di un determinato interesse pubblico, e la titolarità è imputata ad un determinato soggetto, organo amministrativo. La norma individua gli atti giuridici nei quali il potere si esprime e i relativi effetti.

Ciò non è vero almeno in un duplice ordine di casi: nel caso dei poteri c.d. impliciti e nel caso dei poteri c.d. di ordinanza.

I poteri impliciti sono quelli che pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorità amministrativa, come necessario corredo o presupposto, della titolarità di poteri amministrativi, espressamente attribuiti al soggetto medesimo.

In generale si può affermare che la titolarità di ogni potere amministrativo in capo ad un determinato soggetto, comporta per regola, in capo allo stesso, il potere di regolarne l'esercizio attraverso atti a contenuto generale, normativi, di pianificazione o di programmazione (v. art. l, 2° co., D.l.vo 112/1998).

E ancora, è opinione tradizionale e consolidata che la titolarità di poteri amministrativi, comporta, in capo ai relativi organi, la titolarità di poteri di annullamento, di revoca, etc. (c.d. poteri di autotutela) degli atti adottati nell'esercizio degli stessi. Questi poteri sono imputati all'Amministrazione secondo l'opinione consolidata, a prescindere da previsioni di legge: c.d. poteri impliciti, v. tra le altre TAR Puglia, 9.7.2009 n. 1803.

La titolarità di poteri a carattere puntuale comporta in capo alle stesse Amministrazioni, la titolarità di poteri a carattere generale, con oggetto, l'autolimitazione delle modalità di esercizio dei poteri a carattere puntuale espressamente attribuiti. E’ pacifico che anche l’esercizio dei poteri di autolimitazione dà luogo all'adozione di provvedimenti che, in quanto possono essere lesivi di situazione di soggetti terzi, sono impugnabili nei modi ordinari. Il potere di autolimitazione si esprime particolarmente laddove si tratta di disciplinare l'esercizio di poteri discrezionali (Cons. St., V, 25.2.2002 n. 1091; VI, 29.3.2001 n. 1881; IV, 16.9.1986 n. 599).

Alla titolarità di funzioni amministrative a carattere puntuale (segnatamente laddove esse hanno ad oggetto l'esercizio di attività private, il commercio, l'edilizia, l'industria, etc.) sono connesse implicitamente le funzioni c.d. di polizia amministrativa (v. ancora, art. l, 2° co., D.l.vo 112/1998) che comportano poteri di controllo, ispettivi, repressivi, sanzionatori, in ordine alle medesime attività oggetto delle funzioni di competenze dell'ente.

E ancora, è considerato “Potere implicito nelle competenze materiali affidate ai vari soggetti ed organi pubblici” il c.d. potere statistico (o di informazione statistica) con oggetto l'acquisizione dei dati conoscitivi necessari per l'esercizio delle competenze dell'ente e l'elaborazione dei dati stessi, secondo le metodologie della statistica (v. Corte cost. 282/1989).

A tutte le pubbliche Amministrazioni, che godono della capacità negoziale, appartengono i poteri di aggiudicazione il cui esercizio è il necessario presupposto per la stipulazione di

contratti.

Più evidente e consolidata, la categoria dei poteri c.d. di ordinanza, tradizionalmente riconosciuti per la loro atipicità. «ll prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica» (art. 2, R.D. 773/1931). E l'art. 216 del R.D. ult. cit. conferisce al Ministro dell'interno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso all'intero territorio nazionale, il potere di «emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi

vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza pubblica». Al Presidente del Consiglio dei Ministri, ovvero su sua delega l'art. 5, D.L. 343/2001 conv. L. 401/2001 ha attribuito poteri di ordinanza in materia di protezione civile (v. anche l'art. 5, L. 225/1992). Altri poteri di ordinanza sono attribuiti al Sindaco dall'art. 50, 5° co., T.U.E.L. in materia di emergenze igienicosanitarie e dall’art 54 T.U.E.L. al fine di “prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana». In materia di tutela dell'aria e di riduzione delle emissioni in atmosfera,

l'art. 278, D.l.vo 152/2006 prevede poteri di ordinanza in materia di gestione di rifiuti, l'art. 191, D.l.vo ult. cit. attribuisce poteri di ordinanza, secondo le rispettive competenze, al Presidente della Regione, della Provincia o al Sindaco.

L'art. 7 L. cont. amm. contempla i casi in cui «per grave necessità pubblica l'autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata»: in tali casi essa «provvederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti» (e quindi indennizzando il relativo sacrificio).

In questi casi, come si vede, la legge si limita ad indicare un'autorità amministrativa come quella alla quale viene attribuito il potere di porre in essere qualunque tipo di atto e quindi di determinare qualunque tipo di effetto in ordine a situazioni soggettive indeterminate, al fine di provvedere secondo ciò che richiede una determinata situazione di necessità: a volte la stessa materia di intervento è indicata in modo del tutto generico o comunque ampiamente comprensivo delle più diverse evenienze, a volte viceversa è indicata in modo più preciso (ad esempio, sanità ed igiene, edilizia e polizia locale: art. 54 T.U.E.L., su cui v. Corte cost. 196/2009). La legge nulla dispone circa contenuto, oggetto, effetti dei provvedimenti da adottare nell'esercizio dei poteri di ordinanza, nonché ovviamente circa il procedimento, mentre lo stesso profilo funzionale è indicato in modo del tutto generico («al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana»: norma ult. cit.). Siamo quindi al di fuori del principio di tipicità, pur inteso nel modo più lato, come mera predisposizione normativa del potere.

I poteri di ordinanza, almeno in alcune delle norme tutt'ora vigenti, appaiono un retaggio del preesistente sistema costituzionale nel quale la differente posizione costituzionale del "potere esecutivo" giustificava la presenza di poteri atipici.

La categoria ha ripreso nuovo vigore, si direbbe, nel recente fenomeno della c.d. amministrazione dell'emergenza, che ha trovato le sue più diffuse applicazioni proprio attraverso l'utilizzo dei poteri di ordinanza di cui al cit. art. 5, D.l.vo. 343/2001. E ha trovato anche importanti applicazioni di settore, a proposito di c.d. "grandi eventi" (ma di recente la previsione dei "grandi eventi" tra le situazioni che possono essere oggetto dell'amministrazione dell'emergenza, è stata soppressa: art. 140-bis, D.L. 1/2012 conv in L. 27/2012 ) . Si ricordano i giochi olimpici di Torino 2006 (l’art. 3, L. 285/2000, ad esempio, ha attribuito all'Agenzia per lo svolgimento dei giochi olimpici poteri di ordinanza per l'occupazione d'urgenza di beni pubblici e privati essenziali per la realizzazione degli impianti sportivi); il Grande Giubileo dell'anno 2000 (con D.P.R. 31.12.1997, in G.U. 23.1.1998 n. 18 è stato nominato il Sindaco di Roma quale Commissario straordinario del Governo, al quale sono stati attribuiti i poteri necessari al coordinamento operativo degli interventi e dei servizi di accoglienza dei pellegrini nel territorio comunale di Roma), etc.

La c.d. amministrazione dell'emergenza investe anche le ipotesi in cui si rende necessario affrontare con strumenti extra ordinem situazioni di estrema urgenza e di particolare delicatezza sul piano economico e sociale, come l'immigrazione clandestina (ad es. con il D.P.C.M. 20.3.2003, in G.U.21.3.2002 n. 68 è stato dichiarato lo stato di emergenza nel territorio nazionale al fine di fronteggiare l'eccezionale afflusso di extracomunitari attraverso "misure straordinarie e provvedimenti urgenti" da adottarsi per il tramite di un apposito commissario del governo); ovvero l'estorsione e l'usura (il D.P.R. 27.2.2004, in G.U. 26.4.2004 n. 97, ha disposto la nomina di un commissario straordinario del Governo per il coordinamento delle iniziative antiracket ed antiusura, il quale «adotta con propri decreti gli indirizzi e le misure occorrenti al fine di espletare i compiti assegnatigli»).

Bisogna tenere presente che i poteri di ordinanza sono necessari, perché attraverso di essi l'autorità amministrativa può far fronte alle situazioni di necessità che si producono nella realtà concreta, in conseguenza di fatti naturali ovvero umani e sociali, che per la loro imprevedibilità non consentono la previa determinazione legislativa di poteri e atti tipici produttivi di determinati effetti; o meglio non consentono che le specie dei poteri tipici possano coprire tutte le necessità dell'esperienza.

Il carattere improvviso e nello stesso tempo transeunte (contingibilità) delle situazioni stesse, collegate all'urgenza di adottare le misure per farvi fronte, non possono essere sempre gestite nel rispetto dell'ordine delle competenze e dei procedimenti. Le ordinanze di necessità «rispondono ad un compito insostituibile: di fungere da valvola nei casi imprevisti, in cui la norma non appronta alcun provvedimento necessitato (tipico) per intervenire: un compito ... che può dirsi di integrazione delle lacune dell'ordinamento» (Giannini). Presupposto per l'esercizio dei poteri di ordinanza è dunque la situazione di necessità verificatasi in concreto.

E deve trattarsi di una situazione transeunte, e perciò i provvedimenti adottati devono a loro volta manifestarsi in effetti di carattere temporaneo, senza dare luogo a modificazioni stabili della realtà (v. ad es., Cons. St., IV, 16.11.2011 n. 6050; TAR Sardegna, 4.4.1995 n. 461; TAR Basilicata, 6.4.2012 n. 170).

La situazione eccezionale è tale da non poter essere affrontata con i mezzi ordinari; altrimenti il ricorso al potere di ordinanza sarebbe privo di giustificazione (Cons. St., V, 4.2.1998 n. 125; VI, 13.6.2012 n. 3490; V,20.2.2012 n. 904).

L'esercizio del potere di ordinanza comporta una deroga vistosa allo stesso principio di legalità che regge l'azione amministrativa e per tali motivi è sottoposto a dei limiti ben precisi.

L'ordinanza deve essere adottata «con atto motivato nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (art. 54 ult. Cit.) in deroga ad ogni diposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico (art. 5, L. cit. 225/1992).

È stato chiarito, segnatamente dalla giurisprudenza costituzionale, che il carattere derogatorio dei poteri di ordinanza rispetto ai principi di legalità dell'azione amministrativa non può tuttavia consentire la derogabilità di tutta la normazione positiva e addirittura dei principi costituzionali.

Le ordinanze possono derogare a norme di fonte regolamentare nonché a norme di fonte legislativa in materie non coperte da riserva di legge; in materie coperte da riserva di legge relativa nell'ambito di detti limiti.

In ogni caso l'esercizio del potere di ordinanza si svolge nel rispetto dei principi costituzionali e dei principi generali dell'ordinamento. L'applicazione di questi limiti comporta, ad esempio, che il potere di ordinanza non possa giammai essere usato per adottare provvedimenti lesivi della libertà personale (materia coperta da riserva di legge assoluta: art. 13 Cost.); mentre le prestazioni patrimoniali disposte con ordinanza (ad esempio, requisizione di cose mobili o di cose immobili) debbono essere indennizzate secondo i principi della legislazione vigente.

Si può conclusivamente notare che il potere di ordinanza implica effetto derogatorio e non abrogativo del diritto vigente, con la conseguenza che quest’ultimo torna ad espandersi una volta venuta meno la situazione necessitante il potere di ordinanza.



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