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Interesse legittimo e diritto soggettivo

Consiglio di Stato sez. IV 15/12/2003 n. 8212

(massima)

La posizione di interesse legittimo si collega all'esercizio di una potestà amministrativa rivolta, secondo il suo modello legale, alla cura diretta e immediata di un interesse della collettività, mentre il diritto soggettivo nei confronti della p.a. trova fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, aventi di regola natura patrimoniale, pongono a carico dell'amministrazione obblighi a garanzia diretta e immediata di un interesse individuale. Pertanto la distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi va fatta con riferimento alla finalità perseguita dalla norma alla quale l'atto si collega, giacché quando risulti che l'ordinamento ha inteso tutelare l'interesse pubblico alle contrapposte posizioni sostanziali dei privati non può che essere riconosciuta una protezione indiretta, che, da un lato, passa necessariamente attraverso la potestà provvedimentale dell'amministrazione e, dall'altro, si traduce nella possibilità di promuovere davanti al giudice amministrativo il controllo sulla legittimità dell'atto.


Potere amministrativo indica una posizione soggettiva, ascrivibile al genus delle capacità, che la legge imputa ad una determinata autorità amministrativa come quella che ad essa consente, e nello stesso tempo impone , di porre in essere determinati atti giuridici, produttivi di determinati effetti, al fine di curare determinati interessi collettivi. L’esercizio del potere mediante l’adozione in concreto degli atti che ne sono espressione è strumento di cura dell’interesse cui l’autorità amministrativa è preposta.

Gli atti giuridici e i relativi effetti, nei quali il potere si esprime, sono, salve eccezioni, tipici, espressamente previsti dalla norma. Per questo, ogni potere amministrativo può essere configurato come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola autorità amministrativa, come quella che legittima questa ad adottare gli atti giuridici conseguenti (e perciò a produrre i relativi effetti); che altrimenti essa non potrebbe adottare (sarebbero atti giuridicamente nulli, o "inesistenti": come si vedrà). Mentre non esiste una capacità generale di diritto pubblico (che corrisponda, su questo versante, alla capacità generale di diritto comune). La nozione, di uso dottrinale, indica la titolarità di alcuni poteri amministrativi che spettano, in virtù di norme e principi generali, a tutte le organizzazioni pubbliche (Amministrazioni), a prescindere da specifiche previsioni di legge (e così, ad esempio, il potere regolamentare circa l'organizzazione).

Come capacità, i poteri sono costituiti, modificati nel loro contenuto, ed estinti, esclusivamente dalla norma: Mentre, essi non sono oggetto di disposizione da parte del loro titolare; né possono essere trasferiti, ma solo temporaneamente esercitati da altre autorità amministrative, nei casi tipici di cui s'è detto (delegazione, avocazione, etc.).

Gli atti giuridici di esercizio del potere, produttivi degli effetti tipici (previsti dalla legge per quel tipo di atto), sono il risultato, come si vedrà, di un complesso procedimento, cui partecipa, da un lato, una serie di autorità amministrative, enti, organi e uffici, anche diverse da quella titolare del potere ed esponenziali di altri interessi pubblici, e dall'altro lato.

Il contenuto dispositivo degli atti giuridici di esercizio del potere è il risultato, anche, dell'apporto dell'attività giuridica svolta dai soggetti "privati" nell'ambito del procedimento e del relativo rapporto giuridico. Ma la determinazione "finale" della volontà come quella che determina in concreto l'effetto, e perciò lo produce, è imputabile esclusivamente alla autorità amministrativa titolare del potere, secondo il noto schema degli atti unilaterali. Tale determinazione deve essere adottata in concreto esclusivamente in funzione del soddisfacimento dell'interesse pubblico la cui cura è attribuita all'autorità medesima. L'apporto di tutti gli altri soggetti nell'ambito del procedimento resta tuttavia fondamentale al fine di dare contenuto in concreto all'interesse pubblico da curare. D'altra parte il potere non può essere esercitato per il soddisfacimento di interessi diversi da quello per la cui cura è stato attribuito a quella determinata autorità.

In ciò consiste la c.d. imperatività del potere amministrativo: il contenuto dispositivo dei relativi atti d'esercizio (e perciò gli effetti da questi prodotti nel mondo esterno) non è il risultato della convergente volontà di tutti i soggetti interessati o almeno di tutti quelli nella cui sfera soggettiva gli effetti sono destinati a prodursi (secondo lo schema negoziale: art. 1321 cod. civ.) ma il risultato della determinazione dell'autorità amministrativa titolare del potere, che degli altri interessi coinvolti deve tenere conto, nella complessa operazione intesa alla individuazione in concreto delle esigenze di cura dell'interesse pubblico (v. Cons. St., IV, 16.5.2006 n. 2773).

È tuttavia ammessa, come si vedrà, in determinati casi, la negoziazione di una parte almeno del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere (c.d. amministrare per accordi: art. 11 L. proc. amm.).

Due appaiono le caratteristiche fondamentali del potere amministrativo. Sul piano strutturale, il contenuto dispositivo degli atti d'esercizio, e quindi i loro effetti in quanto modificativi della sfera soggettiva altrui, è determinato unilateralmente dall'autorità amministrativa, in funzione della cura dell'interesse pubblico, sia pure con l'apporto degli altri soggetti titolari di interessi qualificati in ordine al singolo episodio di esercizio del potere. Questa è caratteristica generale e comune a tutti i poteri amministrativi, e in essa si identifica, in senso proprio, la c.d. imperatività.

Per quanto concerne alcune specie di poteri (c.d. ablatori) come si vedrà, l'imperatività si manifesta in una forma particolarmente pregnante, poiché in tali casi gli effetti degli atti di esercizio del potere hanno la forza di imporsi senz’altro nella sfera giuridica soggettiva altrui, producendovi le modificazioni giuridiche determinate unilateralmente, prescindendo dall'apporto dalla volontà dei soggetti stessi. In tali casi, questi si trovano in situazione giuridica di soggezione.

Sul piano funzionale, con riferimento cioè alla cura degli interessi, il potere si caratterizza per ciò, che l'interesse la cui cura viene espressamente attribuita ad una determinata autorità amministrativa è interesse che non pertiene all'autorità medesima, non è proprio di essa, ma pertiene alla collettività, al pubblico, a fronte del quale la posizione dell'autorità titolare del potere è del tutto servente. E l'esercizio del potere acquista il carattere della doverosità laddove esigenze di cura dell'interesse si manifestano in

concreto.

L’esercizio del potere non estrinsecandosi giammai in mere situazioni di godimento, ma sempre nella produzione di effetti in capo a terzi, (secondo lo schema che si rinviene nell'ambito dell'esercizio dei diritti relativi), implica in ogni sua manifestazione l'instaurazione di rapporti giuridici con i soggetti terzi medesimi portatori di interessi protetti dall'ordinamento, in vario modo e secondo diversa intensità, che condizionano nel concreto l'esercizio del potere. La capacità del potere di produrre (legittimamente) effetti nella sfera giuridica dei portatori degli interessi protetti, si esprime nei limiti e alle condizioni poste dalla legge, la quale determina l’ambito di protezione degli interessi stessi.

I soggetti che “colloquiano” nell’ambito del procedimento in ordine all’esercizio del potere laddove sono portatori di interessi propri (di cui hanno la disponibilità) protetti dalla legge, vengono identificati come portatori di interessi legittimi (art 24, 103, 113 Cost.)

L’interesse legittimo è una situazione soggettiva attiva (come il diritto soggettivo, le aspettative ecc).

Presuppone un interesse, di cui il soggetto è portatore e ne ha la disponibilità.

A fronte dell’amministrazione agente, i soggetti terzi, portatori di interesse in ordine al singolo episodio di esercizio del potere, possono trovarsi rispettivamente in posizione di soggezione o di onere. E’ ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli effetti dell’atto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica prescindendo dall’apporto della sua volontà. E’ ascrivibile all’onere la situazione del soggetto che dell’atto di esercizio del potere ha bisogno (in virtù di una determinata

disposizione normativa) per il soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si realizza mediante l’acquisto di un diritto, di un suo status, di una facoltà o di una situazione di vantaggio. Egli può non soddisfare il proprio interesse, ma se intende soddisfarlo, deve promuovere l’esercizio del potere, chiedendo all’Autorità amministrativa competente l’emanazione del relativo atto.

In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nell’ambito di un procedimento, anche in situazione in ipotesi del tutto passiva come la soggezione, egli si trova ad essere sempre anche titolare di una situazione soggettiva attiva nei confronti della autorità amministrativa che nel nostro sistema positivo viene denominata interesse legittimo (art. 24, 103, 113 Cost.)

Per interesse è da intendere, lo stato di aspirazione o di tensione della volontà di un soggetto verso un bene come quello (ritenuto) idoneo a soddisfare uno stato di bisogno del soggetto stesso.

L’esercizio del potere, con riferimento agli effetti tipici che i relativi atti sono chiamati a produrre, suscita interessi, da intendere nel senso appena indicato, anzitutto in capo ai soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi.

Questi interessi possono essere di vario segno: possono tendere a conservare un bene e perciò ad opporsi all'esercizio del potere destinato a produrre l'estinzione della titolarità del bene stesso; possono tendere all'acquisto di un bene o di un'utilità, per cui si rende necessario l'atto di esercizio del potere. E si distinguono così, secondo una terminologia (Nigra) che ha avuto molta fortuna, gli interessi oppositivi (nel primo ordine di casi) dagli interessi pretensivi (nel secondo).

L'interesse assunto dall'ordinamento come situazione soggettiva si configura come vero e proprio diritto soggettivo nei casi in cui è attribuito dalla norma al soggetto portatore, il potere di realizzare senz'altro l'interesse,

Ma l'interesse assunto come situazione soggettiva può configurarsi in altro modo, cioè ricevere dall'ordinamento un trattamento giuridico e una tutela diversa e meno penetrante di quella predisposta per i diritti soggettivi. Una tutela, in sostanza, che non è intesa a realizzare sempre e comunque la soddisfazione dell'interesse, ma è intesa a realizzarla solo in determinati casi e a certe condizioni, compatibilmente con la realizzazione degli altri interessi e segnatamente di interessi a carattere superindividuale considerati in principio preminenti.

Nell'ambito dell'esercizio del potere amministrativo vengono ad essere coinvolti come interessi, posizioni sicuramente di diritto soggettivo: come ad esempio, la situazione dei proprietari nell'ambito di un procedimento di espropriazione; dei titolari del patrimonio di un'azienda bancaria nel l'ambito del procedimento di liquidazione amministrativa della stessa; e così via.

Ma altresì possono essere coinvolti interessi che diritti soggettivi non sono.

Storicamente, gli interessi di questo secondo tipo coinvolti nell'ambito di un procedimento di esercizio del potere amministrativo, o anche lesi o danneggiati senz'altro dagli atti di esercizio del potere una volta divenuti efficaci, venivano considerati interessi di mero fatto, irrilevanti per l'ordinamento.

Nella prima fase di formazione del nostro sistema amministrativo, come si è visto, tra il 1865 e il 1889, durante la quale la tutela delle situazioni soggettive nei confronti dell'Amministrazione trovava la sua disciplina esclusivamente nella legge fondamentale del 1865, soltanto i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti dell'Amministrazione.

Soltanto agli interessi che avessero in quanto tali "dignità di diritti", era riconosciuta dall'ordinamento una tutela nei confronti del potere amministrativo davanti al giudice comune. Si trattava tuttavia (tale era stata per i diritti) di una tutela del tutto esterna, di tipo risarcitorio, che non poteva giammai coinvolgere i modi di esercizio del potere.

Gli altri interessi viceversa venivano considerati come tali giuridicamente irrilevanti (a parte la possibilità di ricorso alle stesse autorità amministrative: art. 3 L. cont. amm.): oggetto di atteggiamento di indifferenza da parte dell'ordinamento, per usare la nota espressione sopra richiamata; e le cui violazioni venivano lasciate ... alla rassegnazione dei cittadini.

Con la L. fondamentale 31.3.1889 n. 5992, di cui si è detto, fu espressamente riconosciuta una tutela contenziosa (poi divenuta senz'altro giurisdizionale) agli interessi "di individui o di enti morali giuridici", oggetto di «atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante» (art. 24 L. cit.; e già, art. 26 T.U. Cons. St.).

Con questa norma gli interessi entrano ufficialmente nell'ordinamento, non più oggetto di mera indifferenza ma oggetto di considerazione positiva e perciò di protezione giuridica (che si esprime nella tutela accordata da quella legge).

TI legislatore nel dettare la norma, usando la nozione di "interesse" si riferiva piuttosto all'interesse a ricorrere (nel senso processuale: art. 100 cod. proc. civ.); intendeva cioè escludere che alla tutela potessero accedere tutti, secondo il modello dell'azione popolare; per accedere alla tutela il legislatore riteneva che occorresse uno specifico interesse.

Ma attraverso una vicenda costruttiva ampiamente illustrata in dottrina (Scoca) l'interesse timidamente affacciatosi come oggetto di tutela dell'ordinamento con la legge del 1889, diviene una situazione soggettiva sostanziale, diversa bensì dal diritto ma anche essa situazione soggettiva in senso proprio.

La configurazione dell'interesse divenuto legittimo come situazione sostanziale, diversa dal, ma equiparata al diritto soggettivo, si consolida con la normativa costituzionale, che assicura a tutti la facoltà di «agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» (art. 24); e proclama sempre ammessa contro «gli atti della pubblica amministrazione», la tutela

Detta configurazione comporta che, a fronte di un determinato episodio di esercizio del potere, tutti coloro che sono portatori di interessi qualificati, abbiano una certa protezione dall'ordinamento.

Circa l'individuazione dei portatori di interessi, si deve porre una distinzione fondamentale tra di essi, codificata dalla L. proc. amm., rispettivamente identificati come parti necessarie e come parti eventuali (del procedimento e perciò) del rapporto giuridico di diritto pubblico.

I primi sono i soggetti nella cui sfera giuridica l'esercizio del potere incide direttamente producendovi effetti giuridici in senso tecnico; siano essi di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo, si tratta comunque di effetti che vanno ad incidere, positivamente o negativamente, nella sfera giuridica del soggetto, accrescendola o depauperandola di una situazione soggettiva, rafforzandone o meno le capacità di esercizio, e così via.

Le parti necessarie sono formalizzate dalla L. proc. amm., nei «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti», nonché in «quelli che per legge debbono intervenirvi» (nel procedimento) (art. 7, lo co., L. proc. amm.). La norma, che dovremo commentare in seguito, riguarda i soggetti ai quali l'inizio del procedimento deve essere comunicato; ma essa tuttavia, ripetuta quasi alla lettera al successivo art. 9, identifica le parti necessarie del procedimento con limpida evidenza. Quindi: i soggetti nei cui confronti gli effetti giuridici di un determinato (procedimento) esercizio di potere sono destinati a prodursi, nonché gli altri espressamente previsti dalla legge.

Si possono identificare come parti eventuali i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere siano portatori di interessi qualificati circa l'oggetto stesso del procedimento e perciò circa il bene che dall'esercizio del potere attraverso il procedimento può venire prodotto.

A differenza delle parti necessarie, però, questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto, sia esso costitutivo o dichiarativo o preclusivo, comunque un effetto giuridico in senso tecnico, in esito all'episodio di esercizio del potere: a fronte del quale, essi sono portatori di interessi, anche se profondamente sentiti nella loro sfera soggettiva, ascrivibili all'ambito dei fatti.

Sulle parti eventuali, la L. proc. amm. contiene una formula piuttosto restrittiva, perché ne riduce i soggetti, anche se collettivi ("associazioni o comitati"), a quelli «cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento» e «diversi dai suoi diretti destinatari» (perciò, parti non necessarie): artt. 7, 1° co., 9, lo co. In sostanza vengono esclusi i soggetti, diversi dai diretti destinatari degli effetti del provvedimento, che sono portatori di un interesse c.d pretensivo a che il provvedimento stesso venga adottato, perché ne attendono un vantaggio. Insomma la legge riduce l'ambito delle parti eventuali ai soggetti portatori di interessi oppositivi; ciò limitatamente all'applicazione delle citate norme con riferimento agli obblighi di comunicazione in capo all'Amministrazione procedente.

In principio ogni portatore di interesse, di qualsivoglia natura, in ordine al singolo episodio di esercizio del potere può essere considerato titolare di un vero e proprio interesse legittimo perciò, e parte (eventuale) del rapporto relativo.

Si deve trattare di un interesse concreto e reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, riferibile alla sfera propria del soggetto, come quello che si concretizza nello svantaggio, ovvero nel vantaggio (con il limite, tuttavia, in tal caso, dell'obbligo di comunicazione) a sua volta oggettivamente ed esternamente identificabile, che si va a produrre in tale sfera in esito all'esercizio del potere.

Oltre al requisito dell'individualità e della personalità dell'interesse - che tuttavia non esclude che l'interesse stesso possa essere comune ad una pluralità di soggetti, purché appunto riferibile alla sfera individuale di ciascuno - secondo alcuni (e la prevalente dottrina e giurisprudenza meno recente) sarebbe altresì necessario il requisito della qualificazione normativa dell'interesse, perché questo possa assurgere al rango di interesse legittimo.

La giurisprudenza, pur con oscillazioni e ricadute varie, tende piuttosto a garantire «tutti gli interessi personali che non siano ... illegittimi (cioè rispondenti a ... pretese futili o immorali o emulative o tendenti a porre in essere situazioni contrarie alla legge» (Cons. St., V, 18.1.1984 n. 49): valutando caso per caso l'attinenza dell'interesse stesso al concreto episodio di esercizio del potere.

La presenza degli interessi legittimi di questo tipo, come situazioni soggettive nell'ambito dei rapporti di diritto pubblico, caratterizza profondamente questi ultimi rispetto ai rapporti di diritto comune. Infatti nei rapporti di diritto comune interessi di soggetti terzi di analoga connotazione sostanziale restano giuridicamente del tutto irrilevanti. Ciò deriva dalle caratteristiche proprie del potere amministrativo, come quello nel cui esercizio vengono curati, non interessi propri del soggetto, protetti e garantiti dalla legge (come quelli che stanno alla base dei diritti soggettivi), ma interessi altrui, interessi pubblici, della collettività. I singoli membri della collettività il cui personale interesse in ordine all'esercizio del potere si rivela peculiarmente qualificato acquistano dall'ordinamento una particolare posizione protetta nei confronti dell'esercizio del potere, che è appunto l'interesse legittimo.

Laddove il rapporto dell'Amministrazione con soggetti terzi si instaura sulla base dell'esercizio del potere, la posizione soggettiva di costoro si ascrive in ogni caso alla specie dell'interesse legittimo; ché, in tali casi, sottolinea la giurisprudenza, la finalità perseguita dalla norma è quella della «cura diretta ed immediata di un interesse della collettività» a fronte del quale «le posizioni sostanziali dei privati godono di una protezione indiretta» (Cons. St., IV, 21.8.2002 n.4254; 15.12.2003 n. 8212). Mentre la posizione dei terzi nei confronti dell’amministrazione si ascrive alla specie dei diritti soggettivi, laddove “trova fondamento in norme che, nella prospettiva della regolazione di interessi sostanziali contrapposti, normalmente di natura patrimoniale, pongono a carico dell'amministrazione obblighi a garanzia diretta e immediata di un interesse individuale» (v. anche Cons. St., A. p., 5.7.1999 n. 18).

In questo secondo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è quello che coincide con la soddisfazione dell'interesse proprio del; in capo all'Amministrazione, in tali casi, non vi è un potere ma un obbligo.

Nel primo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è l'interesse della collettività, l'interesse pubblico, cui l'esercizio del potere è finalizzato; ricevendo gli altri interessi coinvolti nella vicenda di esercizio del potere (nel rapporto in conseguenza instaurato) una protezione sempre ad esso correlata, e, in maniera più o meno accentuata (secondo le circostanze nelle quali il potere si esercita), ad esso subordinata.

L'interesse legittimo si configura come situazione attiva, che conferisce ad un soggetto una serie di poteri di agire determinati dall'ordinamento, per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale.

A differenza del diritto soggettivo, che attribuisce senz'altro al soggetto il potere di agire per la realizzazione diretta del proprio interesse, al soggetto portatore di interesse legittimo non è dato il potere di realizzazione dell'interesse stesso: perché il bene cui il soggetto tende, nella cui realizzazione consiste il suo interesse, in positivo ovvero in negativo (interesse pretensivo ovvero oppositivo), può essere realizzato esclusivamente dall'autorità amministrativa con l'esercizio del potere.

Il contenuto dell'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva consiste di poteri strumentali; in riferimento all’esercizio del potere amministrativo; e non finali, tali cioè da consentire senz'altro la realizzazione dell'interesse. E consiste solo di poteri strumentali di un certo tipo, come subito vedremo, laddove i diritti soggettivi, anche quelli che si identificano in situazioni strumentali e non finali, come i diritti di credito (Satta), consistono di poteri strumentali di altro tipo, tali cioè da consentire, sia pure in via strumentale, e attraverso la mediazione dell'autorità giudiziaria, la realizzazione dell'interesse.

I poteri strumentali nei quali si articola il contenuto dell'interesse legittimo sono di due specie, e possono schematicamente indicarsi, rispettivamente come poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo, e come poteri di reazione avverso il potere esercitato (avverso gli atti nei quali il potere si esercita e attraverso i quali produce i suoi effetti); secondo, rispettivamente, i principi del giusto procedimento (partecipazione), e di azionabilità.

Il potere si esercita, come subito vedremo, attraverso un procedimento, nel quale si determina la volontà in concreto dell'Amministrazione con riferimento ad una determinata situazione reale. A tale procedimento i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la rappresentazione del proprio interesse sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere. La rappresentazione avviene in forme diversificate stabilite dalla normazione positiva e può produrre effetti diversi nell'ambito del procedimento a seconda delle discipline di settore. Ma essa produce sempre un effetto tipico in quest'ambito, che consiste in ciò, che l'autorità amministrativa deve tenere conto nella formazione della sua volontà della rappresentazione avvenuta, nell'ambito del procedimento e nelle forme previste dalla legge, dell'interesse sostanziale della parte. Si badi bene: "tenerne conto" non significa seguirne le indicazioni, ma significa, come meglio si vedrà, formare la propria volontà concreta considerando anche quel dato che dunque non potrà mai essere irrilevante.

I poteri di reazione hanno ad oggetto viceversa il potere già esercitato estrinsecatosi negli atti tipici previsti per il suo esercizio, e a fronte del bene già prodotto in capo ad uno o ad alcuno dei portatori di interessi legittimi. Gli altri, quelli che non hanno ottenuto il bene, possono reagire giuridicamente a questo fatto, tutelando nelle forme e nei modi previsti dall'ordinamento, la propria situazione soggettiva lesa. Questi poteri di reazione (di tutela) si esercitano, come si vedrà, davanti alla stessa Amministrazione titolare del potere o ad altra Amministrazione prevista dalla legge (tutela amministrativa), ma soprattutto davanti ad organi giurisdizionali (tutela amministrativa giurisdizionale). L'insieme di detti strumenti è accomunato nella nozione di giustizia amministrativa (art. 117,2° co., lett. l), Cost.).

Attraverso l'esercizio degli strumenti di tutela dell'interesse legittimo, si può ottenere, a seconda delle diverse modalità della tutela stessa, di cui si tratterà a suo luogo, varie misure (tendenzialmente satisfattorie) che vanno dalla rimozione dell'atto lesivo (ciò che dà luogo spesso all'apertura di una nuova chance per il portatore dell'interesse, di vederlo soddisfatto), al risarcimento dei danni prodotti dall'illegittimo uso del potere, e così via.

L'interesse sostanziale che costituisce il presupposto dell'interesse legittimo, a fronte di un singolo episodio di esercizio del potere, può consistere a sua volta, come s'è visto, in un diritto. Così l’ interesse sostanziale del proprietario del bene che viene espropriato, alla conservazione del bene, è qualificato dall'ordinamento come diritto soggettivo. Ma lo stesso interesse sostanziale si presenta nell'ambito del rapporto amministrativo, come interesse legittimo (oppositivo). Infatti la norma attribuisce all'Amministrazione il potere di espropriare il bene, e perciò estinguere il diritto in capo al proprietario in presenza di determinate esigenze di cura di interessi pubblici: a fronte dell'Amministrazione stessa, l'interesse sostanziale del proprietario non è riconosciuto e protetto come diritto ma come interesse legittimo; e si estrinseca nei poteri e nelle facoltà proprie di questo, che si sono schematicamente indicate, strumentali, in buona sostanza, ad un uso "corretto" del potere amministrativo. Poteri e facoltà che sono propri dell'interesse legittimo e non del diritto che ha un contenuto del tutto diverso. Come bene è stato scritto, è l'interesse legittimo la situazione soggettiva che "dialoga" con il potere ; «l'interesse del privato non trova ... protezione come diritto soggettivo nei confronti del potere amministrativo» (Scoca).

Mentre l’interesse sostanziale del soggetto che aspira, ad esempio, alla licenza comunale, ovvero del soggetto che si oppone alla realizzazione dell'opera pubblica, non è in quanto tale, presupposto di alcun diritto; esso è appunto, un mero interesse.

Occorre sottolineare che la posizione di interesse legittimo nell'ambito del rapporto amministrativo è assolutamente identica, sia che l'interesse sostanziale del suo titolare consista di un diritto soggettivo sia che consista di un mero interesse.

Il fenomeno secondo il quale il diritto soggettivo (ad esempio il diritto di proprietà), in conseguenza dell'esercizio di un potere amministrativo, subisce un effetto modificativo o estintivo (ad esempio a seguito di un provvedimento di espropriazione), e segue il regime giuridico dell'interesse legittimo (nel rapporto con la pubblica Amministrazione) viene qualificato, nell'espressione gergale, come degradazione (del diritto stesso ad interesse legittimo); nozione questa, in sé stessa poco significativa e invero inesatta (ché non di degradazione si tratta, cioè di trasformazione di una situazione soggettiva in altra, ma di una diversa qualificazione che l'interesse sostanziale del soggetto riceve nell'uno o nell'altro rapporto. La nozione serve invero, come s'è accennato, esclusivamente a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo (che per definizione è giurisdizione a tutela di interessi legittimi: art. 103 Cost.) nelle controversie aventi ad oggetto episodi di esercizio del potere amministrativo lesivi di diritti soggettivi (i quali, se non ricevessero quella diversa qualificazione, dovrebbero essere tutelati davanti al giudice ordinario).

Il riconoscimento pieno dell’interesse legittimo come situazione sostanziale fa ascrivere questa situazione soggettiva a quelle risarcibili (ove danneggiate injure) sulla base del principio generale del neminem laedere, che trova espressione nel codice all'art. 2043, cui si è già fatto riferimento. L'applicazione di questa norma al solo ambito dei diritti soggettivi, secondo l'impostazione della meno recente giurisprudenza è oramai superata a partire da Cass. S.U. 500/1999. E la recente disciplina del processo amministrativo (Cod. proc. amm.) ha riconosciuto in via generale l'azione risarcitoria tra quelle ammissibili a tutela degli interessi legittimi. Perché l'interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione risarcibile (a fronte dell'esercizio illegittimo di un potere) occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad un bene (cui legittimamente si aspira, che legittimamente si intende conservare), ingiustamente sacrificato. L'esercizio illegittimo del potere, tale da non potersi giustificare alla stregua di normali criteri di comportamento da parte dell'Amministrazione agente (così da configurare una "colpa" in capo ad essa) si configura come il fatto produttivo del danno risarcibile.



Interesse legittimo e Diritto soggettivo
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