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Insindacabilità nel merito dei provvedimenti discrezionali amministrativi

Consiglio di Stato sez. V 05/03/2001 n. 1247

(massima)

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della p.a. non si limita al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'attività amministrativa, ma, ove ciò sia necessario per valutare l'illegittimità del provvedimento impugnato, può anche consistere nella verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo. Resta, in ogni caso, fermo il principio secondo cui non spetta al giudice amministrativo riesaminare le autonome valutazioni dell'interesse pubblico compiute dall'amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite; la frequente contestualità, se non commistione, fra i due profili lascia, infatti, intatta la necessità di distinguere accuratamente i due aspetti, che riflettono il confine tra legittimità e merito del provvedimento.


Una volta individuato l'interesse pubblico concreto, va analizzata a fronte di esso (delle esigenze poste per il suo soddisfacimento) la posizione dei diversi richiedenti. Il criterio di ragionevolezza, infatti, si evidenzia in due corollari: a) l’Amministrazione è tenuta ad acquisire nella loro completezza e a valutare con il massimo approfondimento (in fatto e in diritto) tutti gli interessi (pubblici, collettivi, privati) presenti nella situazione concreta nella quale l'esercizio del potere va ad incidere, in quanto tali (principio della necessaria acquisizione degli interessi); b) l'Amministrazione è tenuta a valutare comparativamente tra loro gli interessi stessi, e a soddisfare l'interesse primario la cui cura è ad essa attribuita, nonché a determinare i contenuti e le modalità della soddisfazione di detto interesse, se detta soddisfazione non sacrifichi, ovvero non sacrifichi al di là di certi limiti, gli altri interessi in gioco, che siano da ritenere, secondo, ancora, criteri di ragionevolezza, eventualmente prevalenti (principio della valutazione comparativa degli interessi).

All'esigenza di ragionevolezza dell'agire amministrativo si collega (e ne è invero applicazione) l'altra esigenza, cui si è fatto riferimento perché sancita come principio costituzionale (art. 97), della imparzialità, che significa trattamento omogeneo di situazioni omogenee: divieto di favoritismi, come s'è detto, ciò che ancora esprime esigenza di ragionevolezza su ogni scelta assunta sulla base di certe premesse. Il principio di imparzialità a volte si traduce in giustizia sostanziale (e spesso le due espressioni vengono usate dalla giurisprudenza contestualmente e quasi come sinonimi): che attiene propriamente al risultato concreto dell'azione amministrativa (si tratta di profilo assai prossimo al merito) come quello che comunque non deve produrre situazioni di palese ingiustizia in capo a singoli soggetti, ciò che a volte può esigere a fronte di situazioni particolarmente differenziate trattamenti differenziati.

La scelta nella quale si estrinseca il potere discrezionale reca dunque in sé elementi di libertà e di vincolo insieme. È libera al di là del rispetto inderogabile delle prescrizioni di legge, è pur sempre una scelta invero; ma è legata nel suo fine, che è imposto e non può essere autonomamente determinato, ed è ancora legata da una esigenza complessiva di ragionevolezza nell'individuazione concreta del fine medesimo, dei modi e dei termini di soddisfazione del relativo interesse pubblico, insomma nella determinazione puntuale dell'agire.

La scelta, come viene tradizionalmente insegnato, può vertere sull'an (discrezionalità nell'an) e cioè vertere sul punto se adottare o meno un determinato provvedimento (approvare o non approvare un'opera pubblica da realizzare su un terreno che è di notevole valore ambientale?); sul quid e sul quomodo laddove verte, una volta deciso di adottare il provvedimento, sul contenuto concreto e sulle modalità applicative ed esecutive dello stesso (individuazione del tracciato dell'opera pubblica tale da non "rovinare" il carattere del sito, imposizione di prescrizioni progettuali ed esecutive che consentano il ripristino ambientale, e così via); sul quando, laddove verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento (la scelta dell'uno o dell'altro momento può avere riflessi su una serie di interessi pubblici) o nel quale (o dal quale) farne verificare gli effetti.

Si tratta, come è evidente, di semplificazioni meramente descrittive (non del tutto inutili, peraltro). Ma ciò che importa tenere presente è che la scelta nella quale si estrinseca il potere - verta sull'uno o sull'altro di codesti elementi, su alcuni o su tutti insieme, a volte senza possibilità di distinzioni tra di essi- si estende su tutto l'ambito "lasciato libero" dalla legge: fin dove le norme prescrivono (e le prescrizioni possono investire l'an, il quando, etc.) non c'è possibilità di scelta; dove le norme tacciono si estrinseca la scelta. E si deve estrinsecare secondo i principi enunciati.

La dottrina della discrezionalità non elimina del tutto la libertà delle scelte amministrative nell'esercizio del potere, ma alla libertà di scelta pone limiti e vincoli (libertà limitata positivamente: Giannini) che ne consentono il sindacato esterno. L'ambito di scelta rimasto libero al di là di questi limiti e vincoli viene designato con la dizione gergale di merito amministrativo.

Nell'uso comune, il termine, “merito” (Battaglia), indica il «grado di fondatezza intrinseca di una pretesa fatta valere in giudizio» nonché «il contenuto stesso di una tale pretesa»: "merito" della causa, della pretesa, dell'azione, etc.

In diritto amministrativo troviamo usata la parola "merito", in tre differenti punti della sistematica e sempre in opposizione ad altra nozione: merito come contrapposto a discrezionalità; merito come contrapposto a legittimità (si tratta invero di un'applicazione della prima distinzione); giurisdizione di merito distinta dalla giurisdizione di legittimità: come quelle attribuite entrambe al giudice amministrativo, ma la prima limitatamente ad alcune categorie di controversie (si tratta di profilo attinente alla giustizia amministrativa).

A ben vedere tuttavia, i tre luoghi nei quali emerge la nozione di merito suppongono sempre una nozione di merito amministrativo, che è diversa da quella corrente nell'uso generale e comune sopra indicato. Tale nozione può essere fissata, appunto, come quella che indica l'ambito della libertà di scelta insito in ogni esercizio di potere amministrativo.

La legge che attribuisce un potere ad una autorità amministrativa, ad essa affida la cura di un determinato interesse pubblico (o di più interessi pubblici). Nella cura dell'interesse, l'Amministrazione si muove sempre in un più o meno ampio ambito di scelta, al di là delle prescrizioni dalla legge stessa poste, che sono comunque cogenti. In tale ambito di scelta nel quale si esprime l'esercizio del potere, l'Amministrazione non è tuttavia libera, senz'altro perché la discrezionalità che caratterizza il suo agire (discrezionalità, non autonomia) viene a porre dei vincoli a siffatta libertà che, in termini generali abbiamo indicato nel vincolo del fine e nella esigenza di ragionevolezza dell'agire. Si tratta tuttavia di vincoli alquanto larghi, se così può dirsi: essi lasciano all'Amministrazione agente un ambito, più o meno largo a sua volta (a seconda del contenuto della normativa, a seconda del tipo di materia nella quale si va ad incidere, etc.) di libertà. Pur nell'ambito del fine perseguito, pur nell'ambito dell'esigenza di ragionevolezza dell'agire,

all'Amministrazione si presentano più scelte concrete (tutte in principio possibili: tutte riconducibili al perseguimento del fine, tutte ragionevoli) nell'ambito delle quali essa potrà muoversi con libertà: preferire l'una o l'altra diventa questione di merito («: «il giudice amministrativo non può sindacare nel merito la scelta discrezionale dell'amministrazione nel momento in cui questa decide ciò che è più conforme all'interesse pubblico»; da ult. Cons. St., IV, 3.8.2010 n. 5163).

L'individuazione concreta del merito, serve proprio a ciò, ad escludere tale ambito dal sindacato esterno (segnatamente del giudice) cui tutta l'attività amministrativa è sottoposta. Il sindacato, consiste in principio nella valutazione della conformità alla legge di una determinata manifestazione dell'azione amministrativa; del corretto esercizio in concreto della discrezionalità amministrativa: è appunto, come si dice, sindacato di legittimità. La distinzione tra discrezionalità e merito, dunque, indica quella tra ambito

conoscibile (sindacabile) e ambito non sindacabile (e perciò in principio libero) dell'agire amministrativo.

Le "scelte discrezionali" sono insindacabili "nel merito" secondo la L.Corte conti (art. 1, l° co.): con riferimento, ovviamente, al giudizio di responsabilità amministrativa di competenza della Corte, ma echeggiante un principio generale.

La discrezionalità nell'esercizio del potere varia a seconda della normativa di volta in volta applicabile. Si tenga conto che in molti casi, che nell'esperienza più recente investono la gran parte delle manifestazioni amministrative, l'esercizio del singolo potere amministrativo è condizionato e limitato nell'ambito di scelta nel quale si esprime, da atti amministrativi precedenti, a carattere generale, atti di formazione secondaria, atti di programmazione e di indirizzo, e così via. Tali atti a volte sono obbligatori in quanto espressamente previsti dalla normativa (e così ad esempio i piani urbanistici generali e attuativi sulla base dei quali vengono rilasciati i singoli permessi di costruire; i piani di commercio comunali sulla base dei quali vengono rilasciate le licenze di commercio per l'apertura degli esercizi di dimensione superiore a quella stabilita dalla legge e così via). A volte si tratta di atti (c.d. di auto/imitazione) che l'Amministrazione adotta anche a prescindere da specifiche previsioni di legge al fine di regolare l'uso dei poteri discrezionali di competenza dei suoi organi (si pensi ad esempio alla massa di circolari esplicative, che sono in realtà degli atti direttivi e di indirizzo che le direzioni generali o i dipartimenti dei Ministeri emanano nei confronti degli organi periferici).

È difficile perciò considerare il potere discrezionale come una entità unitaria. In realtà si danno poteri amministrativi che presentano diversi tassi di discrezionalità per così dire, diverse gradazioni dell'ambito di scelte riservato in concreto all'Amministrazione nell'esercizio di un determinato potere.

Si passa perciò da manifestazioni nell'azione amministrativa nelle quali la discrezionalità è assai ampia (si pensi all'esempio più volte fatto dei piani regolatori urbanistici), a manifestazioni nelle quali essa è estremamente esigua sin quasi a scomparire. Il passaggio perciò dall'ambito dei poteri discrezionali a quello dei poteri non discrezionali o vincolati non è un passaggio chiaro e preciso ma è composto da una pluralità di sfumature e di gradazioni.

Di poteri non discrezionali o vincolati si può parlare laddove l'Amministrazione non è chiamata a valutare, a fronte di esigenze di cura di determinati interessi, la migliore soluzione tra una pluralità di scelte possibili, ma semplicemente ad acclarare la sussistenza di fatti (che il soggetto richiedente abbia determinati requisiti stabiliti dalla legge, che una cosa presenti determinati caratteri, e così via) al fine di adottare determinati atti e perciò produrre determinati effetti stabiliti dalla legge (ad es. Cons. St., IV, 20.7.2011 n. 4403: «il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce atto dovuto della p.a., riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall'accertamento dell'abuso e della riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge»).

Tuttavia a volte si tratta, a questi fini, dell'acclaramento di fatti tecnicamente complessi che spesso lasciano ampi margini di opinabilità in capo al decisore. In tali casi si parla di discrezionalità tecnica con espressione imprecisa invero, ma ormai entrate nell’uso.

L'espressione è giustificata dal fatto che anche in tali casi si tratta della scelta tra più soluzioni possibili (sul piano tecnico). Tuttavia in questi casi la scelta tra di esse va stabilita, appunto, con riferimento a discipline tecniche (in principio controllabili sulla base di dati oggettivi) e non sulla base di una valutazione degli interessi in gioco.

La commissione di laurea, ad esempio, valuta la preparazione del candidato sulle materie di esame sulla base di un giudizio di natura tecnico valutativa; compie dunque un'attività conoscitiva e di acclaramento, su una determinata situazione reale (la preparazione del candidato) e il risultato di questa attività versa in un atto (il verbale dell'esame di laurea). Da questo atto, la legge fa derivare la produzione degli effetti: il candidato assume la qualifica di dottore in quella certa disciplina, con la quale acquista la facoltà di accedere a determinate professioni, e così via.

Valutazione analoga effettua il pubblico ufficiale sanitario che attesta la "sana e robusta costituzione fisica" di un soggetto. In tali casi il medico, pubblico ufficiale, compie un acclaramento tecnico circa la salute del soggetto stesso e tale acclaramento versa in un atto (certificato di sana e robusta costituzione fisica) che produce in capo al soggetto determinati effetti stabiliti dalla legge (ad esempio, egli può accedere a concorsi di pubblico impiego).

Come si vede, in questi casi l'Amministrazione non esercita alcun potere discrezionale, non valuta (e non può valutare) alcun assetto di interessi pubblici, ma si limita a conoscere (utilizzando proprie competenze tecniche) una realtà e a versarne il risultato in un atto, cui la legge collega la produzione di determinati effetti. In questi casi ciò che viene attribuito all'autorità amministrativa è un potere (un compito, potrebbe dirsi) di acclaramento di elementi della realtà prefissati dalla legge.

Nell'ambito dell'amministrazione c.d. strumentale, si segnala tutta la vasta area dei poteri amministrativi di controllo, aventi ad oggetto l'acclaramento della legittimità di atti amministrativi: quindi ancora l'acclaramento di un fatto che consiste a sua volta nella qualità giuridica di un atto

Il previo acclaramento di fatti complessi con la connessa necessità di utilizzo di discipline tecniche specialistiche è spesso necessario in molteplici manifestazioni dell'azione amministrativa discrezionale.

Si pensi alle discipline ingegneristiche e di calcolo nella realizzazione delle opere pubbliche. Possiamo dire che assai spesso, l'Amministrazione, per conoscere il reale sul quale operare, non può limitarsi ad una mera percezione, semplice e immediata dei dati, agibile da parte di qualunque operatore di media preparazione e intelligenza; ma viceversa, ha bisogno dell'apporto e dell'applicazione di cognizioni tecniche specialistiche, che a volte implicano opzioni e scelte tra criteri alternativi e spesso opinabili.

La dottrina della "discrezionalità tecnica" attiene propriamente al sindacato giurisdizionale sull'azione amministrativa.

L'Amministrazione nel suo agire è innanzitutto tenuta ad applicare la legge, in base al principio di legalità. Tra le prescrizioni contenute in questa normativa vi sono quelle che impongono l'acclaramento di determinati fatti nella loro realtà, senza alcuno spazio di apprezzamento discrezionale, come presupposto dell'agire.

L’acclaramento di questi fatti cui l’Amministrazione è tenuta può essere in via di principio oggetto del sindacato: l'acclaramento di essi è condizione di legalità dell'azione amministrativa in concreto svolta.

Tuttavia la complessità degli acclaramenti di carattere tecnico che in questi casi spettano all'Amministrazione e che presentano spesso alti tassi di opinabilità, ha condotto la nostra giurisprudenza tradizionale a restringere il sindacato sull'azione amministrativa alla completezza e ragionevolezza degli acclaramenti compiuti dall'Amministrazione senza penetrare nella diretta conoscibilità dei fatti complessi. Insomma secondo questa dottrina il giudice non potrebbe valutare ex novo gli acclaramenti tecnici compiuti dall'Amministrazione e perciò la veridicità degli stessi, limitandosi a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cioè dall'esterno nella loro formulazione (che siano ben motivati, che non vi siano contraddizioni interne, etc.). In tal modo queste attività amministrative volte all'acclaramento dei fatti tecnicamente complessi, vengono "trattate" in sede di sindacato giurisdizionale come se fossero valutazioni discrezionali (le quali sono bensì conoscibili, come si è detto, ma solo nei limiti della loro ragionevolezza).

Da qui, la denominazione della dottrina di “discrezionalità” tecnica.

Di recente, un diverso orientamento ritiene che, quando la norma tecnica contiene "concetti indeterminati", i quali inducono ad "apprezzamenti opinabili", la loro valutazione rientra nell'accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, e quindi attiene ad un tipico sindacato sulla legittimità, che resta ben distinto dal giudizio di opportunità, e cioè dalla diretta valutazione dell'interesse pubblico perseguito in concreto dall'Amministrazione. In questa diversa ottica, che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si ammette la sindacabilità giurisdizionale delle prime, non in base «al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì: invece, alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo» (Cons. St., IV, 9.4.1999 n. 610;).

Questa evoluzione della giurisprudenza verso un sindacato intrinseco di compatibilità tra scelta tecnica dell'Amministrazione e corrispondente regola tecnica è destinata a consolidarsi per effetto dell'intervento legislativo che ha previsto la consulenza tecnica tra i mezzi di prova ammessi nel giudizio amministrativo di legittimità (già art. 44, 3o co., T.U. Cons. St., modif. art. l, L. 205/2000; v. ora art. 67 Cod. proc. amm.). il Consiglio di Stato (V, 5.3.2001 n. 1247) afferma ormai in maniera esplicita che «la c.d. discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo»; atteso che l'apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi attiene comunque alla legittimità di quest'ultimo.

Il giudice amministrativo appare non più «vincolato all'accertamento del fatto operato dall’Amministrazione nel corso del procedimento” essendo ad esso riconosciuto «l’ accesso diretto al fatto, anche a seguito del venire meno delle limitazioni processuali» prima (anteriormente alla riforma del 2000) ritenute sussistenti.

Senza tuttavia poter «sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità e ad essa riservate» (si trattava, nella specie, di un provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato: Cons. St., VI, 1.10.2002 n. 5156).

Si tratta, tuttavia, di un orientamento che ancora dà luogo ad oscillazioni in giurisprudenza. Ad esempio, TAR Lazio, II, 11.7.2002 n. 6264 afferma che «il giudice può effettuare solo un controllo esterno di razionalità sulle scelte effettuate e non anche un controllo intrinseco»; e TAR Emilia Rom., I, 12.7.2002 n. 928, viceversa afferma «anche in sede di legittimità, un sindacato diretto e intrinseco sull'azione amministrativa, da svolgersi in base alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il pro/ilo della loro correttezza». Di recente, la giurisprudenza sembra orientata ad un sindacato più incisivo sul merito delle scelte tecnico-discrezionali (v. ad es. Cons. St., VI, 20.7.2010 n. 4663: «spetta al giudice amministrativo ... una piena cognizione dell’atto, secondo i parametri della disciplina in concreto applicabile»; Cons. St., V, 13.9.2012 n. 4873, che espressamente afferma come il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell'eccesso di potere «ma anche attraverso la verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla p.a. quanto a correttezza dei criteri applicati», fermo restando «il limite della relatività delle valutazioni scientifiche»; ma limiti al sindacato sono ancora espressi da Cons. St., VI, 9.11.2011 n. 5924 in tema di concorsi universitari; V, 23.6.2011 n. 3807 in tema di gare).



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