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Il procedimento amministrativo

Legge 7 agosto 1990, n. 241

Articolo 21-octies

(Annullabilità del provvedimento)

1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.


L'apertura del procedimento, come momento formalizzato e necessitato, può avvenire in due modi, a seconda del tipo di potere di cui trattasi: a richiesta di parte; ad iniziativa di ufficio. La L. proc. amm. distingue il caso in cui «il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza» dal caso in cui «debba essere iniziato di ufficio» (art. 2, l° co.). Dal momento dell'apertura decorrono i termini, fissati ai sensi dell'art. 2, nei quali Amministrazioni devono concludere il procedimento. L'apertura del procedimento a richiesta di parte si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio in concreto è richiesto da un soggetto interessato (interesse legittimo pretensivo). In questi casi la richiesta del soggetto legittimato costituisce di per se stessa il necessario presupposto per l'avvio in concreto dell'esercizio del potere, cioè per l'apertura del procedimento. Tale richiesta è allo stesso tempo elemento necessario ma anche sufficiente per l'apertura del procedimento: senza la domanda del soggetto legittimato il procedimento non può essere aperto, ma la presentazione della domanda stessa ne impone l'apertura. La L. proc. amm. sottolinea questo punto, laddove contempla il caso che il procedimento “consegua obbligatoriamente” all’istanza.

La vicenda dell'apertura del procedimento ad d'ufficio fa riferimento, invece, a quei poteri amministrativi previsti per curare interessi pubblici nella loro oggettività, se così può dirsi, a prescindere da ogni necessaria sollecitazione degli interessati. Qui l'interesse pubblico, appena esso "filtra" all'Amministrazione preposta, deve essere curato in sé, per il fatto stesso che si presenta un'esigenza concreta di cura.

Sia nei casi di domanda di parte che in quelli di iniziativa d'ufficio, il verificarsi in concreto dei menzionati presupposti produce in capo all'Amministrazione competente obbligo giuridico di procedere (di aprire il procedimento).

A tal proposito, bisogna innanzitutto ricordare l'art. 328 cod. pen. (testo sostituito dall’art. 16,. L.86/1990). Detta norma (2° co.) punisce (come delitto) il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio «che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo». Nei casi in cui l'avvio del procedimento «consegua obbligatoriamente ad una istanza» (art. 2 L. proc. amm.), l'apertura del procedimento stesso (e quindi gli adempimenti di cui ai successivi artt. 7 e 8) può essere considerato "atto di ufficio" del funzionario responsabile, il quale inadempiendo all'obbligo, commetterebbe il reato (Cass. pen., 14.7.2011 n. 34385; 8.4.2009 n. 21163).

L'omissione dell'avvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario, può dare luogo altresì a responsabilità amministrativa rilevabile con azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti (art. 1 L. Corte conti).

Sul piano civilistico, «l'omissione di atti o di operazioni, al cui compimento l'impiegato sia tenuto per legge o per regolamento» può dar luogo ad una fattispecie di responsabilità civile a carico dell'agente stesso nei confronti del soggetto cui il comportamento omissivo abbia arrecato un danno (art. 25 T.U. imp. stat.). Se si tratta di procedimento ad iniziativa di parte, la diffida è "inefficace" se non siano trascorsi almeno sessanta giorni dalla presentazione della domanda o comunque dell'atto di iniziativa. Decorsi trenta giorni dalla notificazione della diffida, l'interessato può proporre azione per risarcimento dei danni. La misura appare invero di portata piuttosto limitata e di scarsa utilizzabilità pratica (come dimostra la pressoché totale assenza di contenzioso al riguardo). Essa può essere utilizzata non soltanto con riferimento all'iniziativa procedimentale, ma ad ogni altro atto del procedimento, e quindi anche a quelli della fase istruttoria, nonché della fase decisoria (v. da ult., Cass., I, 14333/2003).

Ancora, l'inadempienza circa l'obbligo di procedere può dare luogo, laddove ne sussistano i presupposti, all'esercizio del c.d. potere sostitutivo da parte di altro organo o ente indicato dalla legge.

L'avvio del procedimento deve essere comunicato «ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”; nonché ai soggetti diversi dai diretti destinatari, che siano «individuati o facilmente individuabili», alla cui sfera soggettiva dal provvedimento finale «possa derivare un pregiudizio» (art. 7 L. proc. amm.).

Nell'esperienza precedente al 1990, a parte i casi espressamente previsti, un obbligo di comunicazione dell'iniziativa procedimentale non si riteneva sussistente.

Secondo una consolidata giurisprudenza «l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento si fonda sulla duplice esigenza di porre i destinatari dell'azione amministrativa in grado di far valere i propri diritti di accesso e di partecipazione, e dall'altro di consentire all'amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti» (Cons. St., VI, 29.5.2002 n. 2983; Cons. St., V, 21.4.2006 n. 2253: «la comunicazione di avvio del procedimento», come Principio generale dell'ordinamento, è strettamente connesso con i canoni costituzionali dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa»; da ult. v. anche Cons. St., V, 13.6.2012 n. 3470).

Nell'individuazione dei soggetti cui deve essere comunicato l'avvio del procedimento si possono distinguere parti necessarie, i primi, cioè quelli nella cui sfera soggettiva il provvedimento è destinato a produrre modificazioni giuridiche in senso tecnico (''effetti diretti") e parti eventuali, i secondi, quelli che in concreto, e di fatto, prescindendo dagli effetti giuridici in senso tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera di interessi. Le parti eventuali sono qui individuate nei portatori di interessi oppositivi.

L'individuazione di questi soggetti, a differenza dei primi, è spesso difficile e perplessa

(e mutevole secondo le situazioni reali); e di ciò è consapevole la norma che impone l'obbligo della comunicazione in tali casi solo se i soggetti stessi siano individuati ovvero facilmente individuabili (si può pensare ad esempio, ai confinanti di aree oggetto di provvedimenti ad incidenza territoriale).

L'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento è finalizzato a «consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo fin dal momento del suo concreto avvio o quantomeno) di inserirvisi in una fase che non sia avanzata o peggio conclusiva altrimenti risultando del tutto eluse le finalità partecipative e di trasparenza deltazione amministrativa» (Cons. St., V, 26.5.1997 n. 560; Cons. St. III, 21.4.2009 n. 3442/08).

La norma pone una eccezione all'obbligo generale di comunicazione: laddove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento». In questa eccezione rientra l'esercizio dei c.d. poteri d‘urgenza, sia tipici che atipici (ordinanze) che consentono all'autorità amministrativa di intervenire prontamente per evitare "il pericolo di un grave danno" (c.d. provvedimenti necessitati: Giannini). E così ad esempio, è stato riconosciuto in giurisprudenza che la comunicazione di cui all'art. 7 non è obbligatoria «nel caso di avvio del procedimento per l'occupazione di urgenza di aree per la costruzione di edifici postali» (TAR Sardegna, 8.2.1992 n. 64; v. anche Cons. St., IV, 8.6.2007 n. 2999). E ancora, nel caso di adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi (TAR Sardegna, 3.9.2008 n. 1738), ovvero nella tutela della salute pubblica e dell'integrità dell'ambiente (Cons. St., IV, 25.9.2000 n. 5061).

La causa d'urgenza consiste in ciò, che si deve far fronte ad una situazione verificatasi nella realtà, senza indugio, immediatamente (nei limiti del possibile), esercitando determinati poteri (tipici: diverso, come s'è visto, è il caso delle ordinanze di necessità e d'urgenza). La causa d'urgenza (che deve risultare dall'atto e che deve essere di gravità tale da non consentire la comunicazione senza che risulti compromesso il soddisfacimento dell'interesse pubblico; Cons. St., IV, 3.11.1998 n. 1429; VI, 21.3.2011 n. 1712) comporta secondo le discipline di settore, determinate deroghe al procedimento ordinario, ad esempio, in ordine alla competenza (la Giunta comunale può esercitare in caso di urgenza i poteri di competenza del Consiglio attinenti alle variazioni di bilancio, salva successiva ratifica dello stesso organo consiliare: art. 42, 4° co., T.U.E.L.), in ordine alla forma (ad esempio, la "notificazione" ai proprietari dell'interesse artistico e storico della cosa può essere fatta "oralmente" in casi "di grave urgenza", art. 53, R.D. 363/1913); e così via.

Ovviamente la sussistenza della causa d'urgenza nella situazione concreta, tale da giustificare la non applicazione della norma, deve essere motivata ed è oggetto di sindacato di legittimità.

In ogni caso la comunicazione dell'avvio del procedimento può essere preceduta o accompagnata da "provvedimenti cautelari" (art. 7, 2° co.) come quelli intesi "a conservare lo stato di cose attuali" (Chiovenda) nelle more del procedimento. E così ad esempio, l'ordine di sospensione dei lavori di coltivazione di una cava, ritenuto provvedimento cautelare (nell'ambito del procedimento di revoca dell'autorizzazione), è stato riconosciuto dalla giurisprudenza legittimamente adottabile senza previa comunicazione dell'avvio del procedimento (TAR Sicilia, Palermo, I, 13.7.1992 n. 520; in questi termini, Cons. St., V, 30.12.1998 n. 1968; Cons. St., IV, 14.4.2010 n. 2078 in materia di adozione di informative antimafia).

Altro problema è quello se la normativa sulla "comunicazione" si applichi necessariamente a tutti i procedimenti ovvero vi siano dei procedimenti che per loro natura non possano essere "comunicati": esso si pone a proposito degli istituti di partecipazione procedimentale nel loro complesso.

La prima giurisprudenza formata sulla norma tendeva a ridurne la portata; laddove, sul versante dell'individuazione dei soggetti titolari del diritto alla comunicazione, tendeva a farli coincidere con i "diretti destinatari" (TAR Marche, 21.6.1991 n. 394; TAR Puglia, Lecce, 15.7.1992 n. 253); e più in generale, circa l'applicabilità stessa della norma, tendeva a restringerla alle «ipotesi in cui la sua applicazione possa rivelarsi fruttuosa ed utile sia al privato che al pubblico interesse» (e perciò, ad esempio, TAR Toscana, I, 29.10.1992 n. 535, ha escluso la necessità della comunicazione al soggetto che abbia compiuto un abuso edilizio con successiva permanente utilizzazione del manufatto realizzato; cfr. anche TAR Lazio, III, 17.6.1998 n. 1405).

La giurisprudenza più recente a sua volta, ha assunto posizioni piuttosto limitative in tema di obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento. Essa ha ritenuto non sussistere tale obbligo nel caso di attività interamente vincolata dell'amministrazione («anche nei presupposti di /atto», Cons. St., V, 22.5.2001 n. 2823) giacché la partecipazione del privato non potrebbe «influire sull'emanazione dell'atto finale attraverso contributi documentali e argomentativi» (Cons. St., VI, 9.8.1996 n. 999; VI, 5.11.2004 n. 6462; contra Cass. S.U., 1.4.2000 n. 82; Cons. St., VI, 4.8.2009 n. 4899; IV, 10.8.2011 n. 4764); nonché nei casi in cui «sia stato in qualsiasi altro modo realizzato» lo scopo della partecipazione, essendo limitato l'obbligo della comunicazione ai «soli procedimenti ex officio e a quelli in cui il destinatario non abbia avuto in altro modo conoscenza dell'attività amministrativa» (Cons. St., V, 7.4.2004 n. 1969).

In questo quadro interpretativo sono state attribuite conseguenze invalidanti alla mancata comunicazione ex art. 7 nei casi in cui il soggetto non avvisato sia riuscito successivamente a provare che, «ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel provvedimento terminale» (TAR Sicilia, 28.1.1998 n. 74; Cons. St., II, 8.3.2011 n. 3608/07).

In altri casi, la giurisprudenza ha escluso l'obbligo di comunicazione di cui all'art. 7 quando il procedimento è connesso strettamente ad una precedente iniziativa dell'amministrazione, già conosciuta dall'interessato (Cons. St., IV, 10.4.2006 n. 1982) ovvero quando l'avvio del procedimento sia stato attivato ad istanza di parte (Cons. St., VI, 12.1.2000 n. 191; V, 2.2.2012 n. 578).

Gli indirizzi giurisprudenziali restrittivi sono stati nella loro sostanza accolti dal legislatore che, all'art. 21-octies, 2° co. (secondo periodo) della L. proc. amm. come modificata dalla L. 15/2005, ha previsto che non è annullabile il provvedimento amministrativo «per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Sul significato e sulla portata applicativa di tale norma si tornerà a proposito dell'invalidità degli atti amministrativi.

La comunicazione è personale (art. 8, l o co.) e scritta (arg. 2° co.; TAR Emilia Romagna, Parma, 23.6.1992 n. 175) e deve contenere: l'indicazione dell'Amministrazione competente (procedente); dell'oggetto del procedimento; dell'ufficio responsabile del procedimento e del suo titolare; dell’ufficio presso il quale “ si può prendere visione degli atti” (art. 8, 2° co.),della data entro la quale il procedimento deve concludersi, nonché dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; e nei procedimenti ad iniziativa di parte, della data di presentazione della relativa istanza.

Ove impossibile, ovvero particolarmente gravosa («per il numero dei destinatari») la comunicazione personale, l'avvio del procedimento può essere reso noto (con gli stessi elementi appena indicati) mediante altri mezzi idonei di pubblicità che vengono individuati dalla stessa Amministrazione procedente. Si pensi ai pubblici manifesti, alle inserzioni sulla stampa quotidiana o periodica, etc. (art. 8, 3° co.; cfr. Cons. St., A. p., 15.9.1999 n. 14; IV, 6.6.2011 n. 3354).

L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma, salve le ipotesi previste dall'art. 21-octies, 2° co., secondo periodo, «costituisce vizio di violazione di legge e comporta la illegittimità del provvedimento finale emanato» (TAR Lazio, I, 3.4.1996 n. 567; Cons. St., IV, 1.10.2004 n. 6386). Tuttavia detto vizio può essere dedotto «solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista» (art. 8, 3° co.).

L'avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dell'Amministrazione procedente, previsto dalla L. proc. amm. con norma assai importante: l'individuazione del responsabile del procedimento (artt. 4 e ss.). A tal fine la legge prescrive che le Amministrazioni determinino «per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimento, nonché dell’adozione del provvedimento finale (art. 4, 1° co.)

L'unità organizzativa cui fa riferimento la norma, è l'ufficio, che, a seconda dei casi, potrà essere un ufficio elementare (una sezione di Ministero, una unità operativa della regione, etc.) ovvero intermedio o generale (una direzione generale di Ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione dell'ufficio deve avvenire ratione materiae, cioè secondo i compiti funzionali propri dell'ufficio stesso. Esso può o meno coincidere (anche in conseguenza della complessità organizzativa dell'Amministrazione di che trattasi, nonché della complessità della fattispecie procedimentale) con lo stesso ufficio organo cui è imputata (secondo la relativa normativa) l'emanazione del provvedimento finale.

La determinazione dei vari uffici come appena detto, deve essere resa pubblica nelle modalità previste dalle normative vigenti per i diversi enti (art. 4, 2° co.). In ogni caso, la determinazione degli uffici responsabili dei diversi procedimenti deve essere portata a conoscenza del pubblico anche mediante forme di immediata accessibilità: ad esempio, negli uffici aperti al pubblico, dove gli interessati si rivolgono per domande, istanze, etc., devono essere affissi leggibili manifesti contenenti le informazioni relative.

Bisogna distinguere l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria secondo l'art. 4, che è propriamente un'entità organizzativa, dal responsabile vero e proprio del procedimento che è una persona fisica individuata nell'ambito dell'ufficio predetto. Il responsabile coincide con il "dirigente di ciascuna unità organizzativa" (del singolo ufficio individuato come sopra), cioè con il funzionario preposto all'ufficio stesso (può essere un dirigente ma non lo è necessariamente), ovvero con altro dipendente dell'ufficio espressamente individuato dal primo (art. 5, l o e 2° co.).

L'individuazione della persona fisica responsabile è un adempimento puntuale da farsi in occasione di ogni singolo procedimento, e deve essere comunicata, come s'è visto, a tutti gli interessati (art. 5, 3° co.; art. 8, 2° co.). L'omessa designazione del responsabile del procedimento «non comporta l'invalidità dell'atto, ma implica soltanto che il funzionario preposto all'unità organizzativa è considerato responsabile del singolo procedimento» (Cons. St., VI, 25.6.2002 n. 1355; Cons. St., V, 20.6.2011 n. 3681).

Le linee guida n. 3 emanate dall’ANAC, introducono nel nostro ordinamento taluni requisiti che il RUP deve possedere.

La funzione del responsabile del procedimento è duplice, e si manifesta rispettivamente sul versante intersoggettivo (rapporto Amministrazione-terzi interessati) e sul versante organizzativo interno. Riguardo al primo profilo, egli è l'interlocutore dei soggetti interessati, il loro punto di riferimento nell'ambito dell'Amministrazione procedente; ed è, allo stesso tempo, il soggetto cui è affidata, come subito si mostra, la funzione organizzatrice e direttrice dell'istruttoria (Cons. St., II, 12.4.2006 n. 6933/04). Chiarisce la giurisprudenza che la figura del responsabile del procedimento rappresenta «un nuovo modo dell'azione amministrativa, che sul piano organizzativo interno vale ad assicurare il coordinamento, l'economicità, la concentrazione e la partecipazione degli interessai mentre sul piano esterno assolve la finalità di assicurare al cittadino un unico interlocutore qualificato» (Cons. St., Sez. atti normativi,4.6.2001 n. 146).

I procedimenti più complessi si articolano in una serie di fasi che si svolgono nell'ambito di diversi uffici della stessa organizzazione o ente, ovvero presso diverse organizzazioni o enti.

Nei procedimenti articolati tra diverse Amministrazioni si avranno più responsabili (ciascuno per ogni Amministrazione), mentre la migliore cura dell'interesse pubblico amministrato (data l'unicità, pur se articolata, del relativo episodio di vita) richiederebbe un solo responsabile; e dunque un solo interlocutore dei cittadini interessati. Ma questa interpretazione "ottimale" sembra davvero insostenibile tenuto conto dei condizionamenti reali posti dalla struttura disarticolata dell’organizzazione pubblica da noi esistente.



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