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Il principio del giusto procedimento

L'esercizio del potere, almeno di regola, si svolge attraverso un'attività articolata e complessa, posta in essere sovente da una pluralità di uffici organi amministrativi, a volte anche dislocati su organizzazioni soggettivamente differenziate. Ciò si esprime affermando, come è noto, che il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento: una serie coordinata e collegata di atti e di fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla produzione in un atto o in un fatto predeterminato dalla norma, al cui compimento è collegata direttamente la produzione degli effetti (di regola, il provvedimento). La serie degli atti e fatti tra loro collegati costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in quanto produttiva di effetti giuridici.

A differenza delle attività giuridiche private nelle quali di regola la fattispecie giuridica produttiva di effetti si esaurisce nell'atto cui la produzione degli effetti è direttamente imputata (ad esempio, il contratto: art. 1321 cod. civ.), l'azione amministrativa, in misura più o meno estesa e articolata, risulta sempre azione procedimentalizzata (principio del procedimento). Tanto è che un qualsiasi atto della fattispecie se viziato produce come si vedrà l'invalidità giuridica (derivata) della fattispecie, anche se sarà sempre il provvedimento finale, come quello produttivo degli effetti, che dovrà essere direttamente aggredito L'atto finale e conclusivo della fattispecie (il provvedimento) presenta, pertanto, un particolare rilievo, come oggetto di impugnazione da parte degli interessati: esso cioè può essere da questi direttamente aggredito, al fine di demolire la fattispecie e perciò la produzione degli effetti, così come il provvedimento;

Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro ordinamento positivo con la legge generale L. proc. amm..

Il principio del procedimento può essere inteso, in via preliminare, in più sensi, e tale è stato inteso dalla precedente dottrina. Anzitutto esso descrive una caratteristica della legislazione amministrativa più recente che, in tutte le materie più rilevanti, disciplina l'esercizio del potere attraverso procedimenti cui partecipano una pluralità di organi e soggetti pubblici; e spesso è anche prevista la partecipazione dei soggetti privati interessati, quali portatori delle istanze connesse alla tutela dei loro interessi, anche quali collaboratori, democratici si potrebbe dire, alla formazione concreto delle decisioni amministrative. In questo primo senso il procedimento non è che un istituto o concetto con il quale si ordinano una serie di diverse previsioni normative.

In un secondo senso, il principio del procedimento viene inteso come principio del "giusto procedimento".

Ogni esercizio del potere amministrativo, ovvero alcune manifestazioni di esercizio del potere amministrativo, deve essere preceduto da adempimenti procedimentali che consentano ai soggetti portatori di interessi sui quali l'esito del procedimento andrà ad incidere, di partecipare avanzando, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi medesimi. In questo secondo senso il principio fu invero ritenuto vigente dalla stessa Corte cost. come principio generale dell'ordinamento giuridico (Corte cost. 13/1962; 23/1978; 234/1985; 978/1988; 210/1995): principio quindi non di rango costituzionale, e come tale perciò non vincolante il legislatore ordinario, ma come principio vincolante il legislatore regionale (anteriormente alla riforma costituzionale di cui alla L. cost. 3/2001).

Ancora, in un terzo senso, il principio del procedimento, o del giusto procedimento, è inteso come quello rilevante per il legislatore, la cui violazione può dare luogo all'illegittimità delle leggi, per violazione della riserva di legge. In sostanza, la mera previsione del potere amministrativo in capo ad un'autorità senza alcuna previsione procedimentale potrebbe apparire come una sostanziale elusione della riserva di legge stessa, visto che norma si limiterebbe in sostanza a un mero rinvio.

Dei tre profili indicati, è il secondo quello che ci interessa: l'esigenza del procedimento in quanto tale come canone fondamentale dell'agire amministrativo, come forma della funzione amministrativa secondo una espressione celebre, che opera prescindendo da singole disposizioni positive (Benvenuti). Ed è questa esigenza del giusto procedimento che la legge generale del 1990 ha inteso accogliere. Si tenga presente che questa esigenza si estrinseca a sua volta in una duplice direzione: che l'azione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinché meglio e appieno possano essere assunti e valutati i fatti e gli interessi emersi nella situazione reale, e perciò attraverso di essi l'Amministrazione meglio possa agire nel pubblico interesse (esigenza di buon andamento); che l'azione

amministrativa si eserciti anche attraverso la partecipazione degli interessati portatori di loro interessi soggettivi e particolari all'esito del procedimento, in funzione di garanzia della migliore soddisfazione dei loro interessi (esigenza quindi di imparzialità e di giustizia). Vi è poi una terza direzione che può essere indicata anche se meno evidente: quella che attraverso l'articolazione procedimentale dell'azione amministrativa, venga reso più agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di legalità).

Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento, tendenzialmente applicabili ad ogni manifestazione dell'azione amministrativa, sono due. La prima si può indicare come quella dell'avvio formalizzato e necessitato dell’esercizio del potere (apertura del procedimento). L’esercizio del potere in concreto avviene con l'apertura del relativo procedimento: "aprire la pratica", si dice in linguaggio burocratico. Ciò significa guardando al fenomeno dal punto di vista intersoggettivo, che da quel momento si instaura, almeno in via di principio e in ipotesi, il rapporto giuridico di diritto

pubblico con i soggetti terzi portatori di interessi in ordine all'oggetto (bene giuridico) di che trattasi.

Guardando al fenomeno dal punto di vista amministrativo interno, od organizzativo, l'apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio (o più uffici) dell'ente o dell'organizzazione cui il potere è attribuito, individuato secondo la relativa disciplina organizzativa, assume su di sé il compito di seguire il procedimento, di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine dell'esercizio del potere (c.d. responsabile del procedimento).

L'organizzazione cui il potere è attribuito, nel senso appena indicato, è quella che viene denominata Amministrazione procedente. L'autorità decidente può essere tuttavia anche posta al di fuori della organizzazione amministrativa cui è affidata la cura degli interessi pubblici oggetto del potere e del procedimento e che perciò ne deve curare tutti gli adempimenti. L’Amministrazione procedente si identifica perciò con quella cui istituzionalmente sono affidati gli interessi pubblici di che trattasi.

Il carattere formalizzato e necessitato dell'apertura procedimentale significa che l'avvio dell'esercizio del potere non può essere casuale, ma deve necessariamente corrispondere o al verificarsi di specifiche condizioni di legge o al verificarsi (nell'assetto reale degli interessi) di una situazione tale da rendere necessario l'esercizio del potere (una situazione la cui cura in concreto è rapportabile a quella per la quale il potere è stato conferito): una volta concretizzatesi le situazioni predette, il potere deve essere esercitato: non è più una facoltà dell'Amministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di procedere).

La seconda regola si può indicare come quella della necessaria istruttoria. Con essa si afferma che, una volta aperto il procedimento, devono essere acquisiti e valutati dall'Amministrazione procedente tutti gli elementi (di fatto e di diritto) della situazione reale dalla quale l'esercizio del potere è richiesto e sulla quale esso va ad incidere, e segnatamente, acquisiti e valutati tutti gli interessi, pubblici, collettivi e, privati, che sono in gioco nella situazione stessa (necessaria completezza dell'istruttoria). Anche questa seconda regola, come subito vedremo, comporta un'esigenza di evidenziazione esterna: nel senso che l'acquisizione e la valutazione di tutti i menzionati 1 elementi della situazione reale viene evidenziata in atti e documenti, a volta posti in sequenza logica necessaria, che acquistano come tali rilevanza esterna.

Soltanto con la L. proc. amm., del 1990 (più volte modificata), contenente «norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» si è introdotta nel nostro ordinamento una disciplina generale sul procedimento, formulata per principi, che si applica a tutta l'area dei poteri amministrativi, discrezionali e non, salve espresse eccezioni.

Più recentemente il legislatore con la L. 15/2005 ha, da una parte, modificato alcune delle precedenti regole sul procedimento amministrativo; dall'altra, ha completato la disciplina generale dell'azione amministrativa, regolandone alcuni aspetti (validità, efficacia, autotutela, etc.) in precedenza affidati alla costruzione giurisprudenziale di principi.

Della codificazione legislativa del procedimento amministrativo si parla come è noto da alcuni decenni. E il tentativo primo e più illustre fu quello attuato in Austria con le leggi fondamentali del 21.7.1925 sul procedimento amministrativo, e segnatamente la L. 274 contenente le norme sul procedimento amministrativo generale. In essa era già affermato il fondamentale principio, da noi recepito con la L. proc. amm., e non con questa chiarezza, che lo scopo del procedimento ... è stabilire lo stato di fatto decisivo per il disbrigo di un affare amministrativo e dare occasione alle parti per l'affermazione dei loro diritti e interessi legittimi» (art. 37, a proposito dell'istruttoria). La legge austriaca è in larga misura impostata su una visione processuale del procedimento (l'esercizio dell'azione amministrativa impostato sul modello dell'esercizio dell'azione giurisdizionale), visione che non ha trovato seguito nei Paesi di tradizione amministrativa francese e perciò da noi.

L'azione amministrativa diretta degli organi comunitari è a sua volta sottoposta a una serie di principi concernenti il procedimento, anche se manca nell'ordinamento comunitario una disciplina normativa generale (ma v. di recente, la Risoluzione del Parlamento europeo del 15 gennaio 2013 recante raccomandazioni alla Commissione sul diritto dell'Unione europea in materia di procedimenti amministrativi (2012/2024(INL)). La Corte di giustizia ha elaborato principi di generale applicazione del tutto analoghi a quelli degli ordinamenti statali più avanzati (v. ad esempio, Cost. giust., C-269/90; Corte giust., C-47/07: «il principio di buona amministrazione ... si applica in maniera generale all'azione dell'amministrazione comunitaria nei suoi rapporti con il pubblico»).

La L. proc. amm. è un testo culturalmente molto avanzato, che ha recepito posizioni e risultati della dottrina più illuminata (Benvenuti, Giannini, Nigro) e della migliore giurisprudenza. Difficile ne è stato l'impatto su un'amministrazione quale quella italiana, spesso arretrata a modelli culturali remoti, e oppressa nel suo operare concreto da malattie vecchie e da malattie nuove.



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