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Il principio costituzionale di buon andamento della Pubblica Amministrazione

Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata rispetto alle organizzazioni (persone giuridiche) di diritto comune, sia sotto il profilo dell'organizzazione in quanto tale, sia sotto il profilo dell'attività.

Si tratta di disciplina determinata dalla legge o da atti normativi secondari adottati in base alla legge (riserva di legge relativa: art. 97 Cost.).

Questa disciplina differenziata, tuttavia, è propria delle organizzazioni pubbliche intese in senso stretto, come le pubbliche Amministrazioni di cui all'art. l D. pubbl. imp., e tra esse gli enti pubblici non economici che si sono descritti. Mentre soltanto in parte la disciplina differenziata propria delle organizzazioni pubbliche si applica a quella strana specie di organizzazioni pubbliche che sono le organizzazioni pubbliche in forma privatistica (e segnatamente le società per azioni pubbliche) di cui si è detto. Per queste ultime, nonostante esse, a diversi fini, siano inserite nel settore della pubblica Amministrazione, resta ferma, di norma, l'applicazione del diritto privato. La presenza di questa disciplina differenziata è la ragione, come si è accennato, per la quale si pone sul piano pratico il problema di stabilire se una determinata organizzazione, di incerta natura,· sia ascrivibile al pubblico o al privato (insomma, il "problema dell'ente pubblico").

La disciplina generale delle pubbliche Amministrazioni, della quale qui di seguito si danno i tratti fondamentali, come disciplina derogatoria rispetto al diritto comune e rapportabile direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.), «cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale» (Corte cost. 123/1968). Anzi possiamo affermare che soltanto ove codesti istituti risultino conformi nei loro contenuti normativi al principio del buon andamento, possono essere considerati costituzionalmente legittimi, altrimenti la deroga alle norme organizzative di diritto comune non sarebbe giustificata. Si deve comunque ricordare sul punto che la norma costituzionale non si limita alla proclamazione del principio del buon andamento ma aggiunge, come è noto, che nell'ordinamento degli uffici «sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari». E ancora, che agli «impieghi nelle pubbliche amministrazioni» si accede «mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge» (art. 97,3° e 4° co., Cost.).

Sul principio costituzionale del buon andamento si è formata una vasta giurisprudenza dalla quale emergono una serie di applicazioni assai rilevanti ai nostri fini.

In generale il buon andamento coincide con l'esigenza dell'ottimale funzionamento della pubblica Amministrazione, tanto sul piano dell'organizzazione quanto su quello della sua attività. Sia nell’uno che nell’altro caso, la pubblica Amministrazione non opera in una situazione di autonomia e di libertà, ma è sempre tenuta al rispetto di regole e vincoli posti in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far sì che tutto il suo operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse per i quali essa è costituita.

Buona Amministrazione significa efficienza dell’amministrazione individuabile sotto diversi profili. Innanzitutto, amministrazione efficiente è quella che razionalmente distribuisce le competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera adeguata il personale in relazione agli obiettivi attribuiti ai medesimi uffici; in questa prospettiva l'efficienza dell'amministrazione si realizza attraverso una congrua ed adeguata articolazione e differenziazione delle strutture pubbliche (Cons. St., IV, 24.6.1991 n. 510). La predeterminazione delle competenze ripartite per ciascun ufficio è prerogativa di un'amministrazione efficiente, la quale intende sottrarre la propria organizzazione ed attività a qualsiasi elemento di incertezza, casualità o precarietà (Corte conti, Sez. contr., 19.11.1990 n. 75; Cons. St., VI,14.7.1978 n. 970).

In secondo luogo amministrazione efficiente è quella in grado di individuare la propria "giusta dimensione", in grado cioè di calibrare la propria dotazione organica sull'effettiva entità dei propri servizi indispensabili, giacché «la pletora amministrativa è sempre causa di disordine perché impone una artificiosa distribuzione di compiti, un frazionamento irrazionale di funzioni, una sovrapposizione o duplicazione di competenze» (Corte cost. cit.,163/1968; 190/1990; 728/1988). Ne consegue che, in conformità al principio del buon andamento, l'interesse pubblico ad evitare ampliamenti d'organico eccessivi in una determinata qualifica, nonché inutili duplicazioni di uffici, ovvero cumuli di competenze in capo allo stesso pubblico agente, deve ritenersi senz'altro prevalente sulle esigenze di ciascun dipendente (Corte cost. 257/1989; 150/1986; 14/1962). Ed ancora, rispondono al canone di buon andamento gli strumenti volti ad impedire "paralisi" dell'azione amministrativa; in particolare, quelli che garantiscono la continuità nella titolarità degli organi amministrativi, ancorché «con l'indicazione di precise scansioni temporali» per la ricostituzione dell'organo in caso di assenza del titolare (Corte cost. 208/1992).

Il principio del buon andamento ha avuto in via legislativa una importante declinazione, nel principio di trasparenza (concetto questo già presente nella nostra legislazione positiva, segnatamente con riferimento all’attività amministrativa di diritto pubblico: art, 1, 1° co. L.proc.amm) prima con il D.l.vo 150/2009, e poi con il D. trasparenza

Nella nuova normativa, il principio di trasparenza viene definito «con accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche (...) che concorre ad attuare il principio democratico ed i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione (art. l, lo e 2° o D. trasparenza). Questo principio si traduce in livello essenziale delle prestazioni erogate dalle Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'art. 117,2° co., lett. m), Cost.; perciò di esclusiva attribuzione legislativa statale vincolante tutti i livelli di governo e le Regioni. Lo stesso D. trasparenza contempla inoltre specifiche modalità di attuazione del principio in esame.

Fondamentale, in ordine al corretto funzionamento degli uffici (in armonia con il principio costituzionale del buon andamento) è assicurare migliori prestazioni da parte del personale (secondo la nuova terminologia di cui al D.l.vo 150/2009: performance), che debbono perciò essere oggetto di attenta programmazione, di monitoraggio e di valutazione. Ciò anche fine di stabilire una corretta progressione di carriera del personale, vagliare la distribuzione di incentivi premiali e governare la gestione dei rapporti d'ufficio.

Principio fondamentale di organizzazione, direttamente attuativo dell’art. 97 Cost., è che ogni Amministrazione sia tenuta “a misurare e valutare la performance”, sia con riguardo all’organizzazione nel suo complesso, nonché alle singole unità o aree di responsabilità nelle quali si articola, sia con riguardo ai dipendenti (art. 3, 2° co.).

A tal fine, le Amministrazioni sono tenute ad una serie di adempimenti (denominati nel loro complesso, Ciclo di gestione della performance), nell'ambito dei quali definire gli obiettivi che si intendono raggiungere, posti dagli organi di direzione politica di ciascuna Amministrazione, sentiti i responsabili professionali delle diverse strutture; i valori attesi di risultato e i rispettivi indicatori, che devono essere specifici, misurabili in termini concreti, con riferimento ad un arco temporale determinato, commisurati a valori di riferimento derivanti da standard riconosciuti (art. 5 D.l.vo 150/2009); verificare l'andamento della performance nel periodo di riferimento, anche introducendo i necessari correttivi (ancora da parte degli organi di direzione politica con il supporto degli uffici dirigenziali: art. 6); valutare periodicamente la performance degli uffici e dei singoli operatori (da parte degli organismi di valutazione di cui subito si dirà, con il concorso dei dirigenti: art. 7).

Nell'ambito di ciascuna organizzazione è istituito l' Organismo indipendente di valutazione (OIV) della performance che, come avvertito, sostituisce i servizi di controllo interno già costituiti ai sensi delle leggi vigenti. Mentre a livello centrale, l'art. 13 della normativa da ultimo richiamata, prevedeva che la Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle Amministrazioni pubbliche, fosse costituita come una sorta di Autorità indipendente, operante a sua volta come organo di indirizzo e di raccordo tra tutte le Amministrazioni pubbliche statali. Tale organo, che a seguito dell'emanazione della L. anticorruzione opera anche come Autorità nazionale anticorruzione, è stato profondamente modificato da parte del D.L.90/2014 conv. L. 114/2014, il quale, da un lato, gli ha conferito i compiti relativi alla vigilanza sui contratti pubblici (prima svolti da un'apposita Autorità, soppressa con il medesimo decreto); dall'altro, gli ha però sottratto le funzioni relative alla misurazione e alla valutazione della performance, in merito alle quali è ora competente direttamente il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Tutte le Amministrazioni pubbliche sono soggette al controllo di gestione attribuito in via generale alla Corte dei conti; controllo che consiste, ai sensi dell'art. 3, 4° co., L. 20/1994 nel verificare «la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascun ente amministrazione” e nell’accertare “anche in base all’esito di altri controlli la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi: modi e tempi dello svolgimento dell'azione amministrativa» (Corte cost. 29/1995).

Si tratta di un controllo a carattere collaborativo: ciò significa che gli esiti delle diverse operazioni di controllo, puntuali o periodiche sulla gestione, segnatamente sugli aspetti finanziari, sono riversati in relazioni della Corte (c.d. "referti") che vengono indirizzati alle assemblee elettive preposte alla direzione politica dei diversi enti; ciò, affinché le assemblee stesse possano assumere atti di indirizzo nei confronti degli esecutivi con oggetto i correttivi da apportare nella gestione degli enti conformemente ai rilievi della Corte.

Questo modello di controllo, nella sua traduzione nel principio di economicità, ha la sua base costituzionale, oltre che nell'art. 100, nel principio generale di buon andamento di cui all'art. 97 Cost, e trova adesso nuova fondamento nell'esigenza di assicurare da parte degli enti pubblici il rispetto del patto di stabilità, nell'ambito dell'Unione Europea.

Detto sistema di controllo di gestione è stato recentemente oggetto di notevoli interventi legislativi che ne hanno determinato il rafforzamento, tenendo fermo tuttavia il carattere di controllo collaborativo (cfr. art. 7, L. 131/2003 c.d. "La Loggia"; art. l, 166° e ss. co., L. 266/2005 "Finanziaria 2006" ; art. 11, L. 15/2009; D.L. 174/2012 conv. L. 213/2012; in giurisprudenza, Corte cost. 267/2006 e 179/2007).

La predeterminazione normativa della stessa esistenza delle organizzazioni pubbliche, produce una “deminutio” di capacità negli enti, che non possono disporre di sé stessi e della loro organizzazione, se non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge ai loro organi di governo. L'ente non può estinguersi né trasformarsi se non per disposizione di legge (o della fonte che l'ha costituito o ne ha determinato l'organizzazione).

Questa deminutio di capacità investe anche altri, più limitati, aspetti della vita dell'organizzazione attraverso una serie di risalenti, e di recente accentuati nella loro incisività, istituti positivi.

Tutte le pubbliche Amministrazioni, come si vedrà, sono soggette alle regole della contabilità pubblica per quanto concerne la disciplina dei documenti contabili e dei procedimenti della spesa (v. già L. contab. gen. e L.468/1978). Si estendono poi a tutto il sistema delle pubbliche Amministrazioni complessivamente inteso, comprensivo degli enti ed organismi pubblici di vario genere nel quale si articola, una serie di norme intese a disciplinare il contenimento della spesa pubblica, determinando in via generale i "tetti" degli incrementi di spesa consentiti e i "tagli" da disporre sulle spese correnti (v. da ult., L.448/2002, art. 32; art. 3, L. 350/2003).

Gli atti amministrativi illegittimi (e non anche gli atti di diritto comune) adottati da qualsiasi pubblica Amministrazione e quindi da tutti gli enti pubblici, possono essere annullati dal Governo, in via straordinaria, «a tutela dell'unità dell'ordinamento», previo parere del Consiglio di Stato (cfr. art. 2, 2° co., lett. p), L. Governo). Sono esclusi dalla soggezione a tale potere straordinario del Governo gli atti delle Regioni (Corte cost. 229/1989).

Le organizzazioni pubbliche, usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia sul piano sostanziale che in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di privilegio, derogatori rispetto al diritto comune: istituti intesi a sottrarre l'ente dall'applicazione di determinate norme di diritto comune in genere poste a tutela dei terzi.

E così ad esempio, la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attività di impresa (art. 2221 cod. civ.; art. l, L.Fall.); la sottrazione dei beni dell'ente, in quanto destinati a una funzione o servizio pubblico dell'ente stesso o alla sua sede, dall'applicazione di ogni istituto di. diritto comune che possa incidere sulla destinazione, e tra questi segnatamente, dall'esecuzione forzata dei creditori (artt. 828, 830 cod. civ.); le procedure privilegiate a carattere coattivo per la riscossione delle entrate patrimoniali e segnatamente delle entrate fiscali, attraverso Riscossione s.p.a., successivamente denominata Equitalia s.p.a. (art. 3, D.L. 203/2005 conv. L. 248/2005 e artt. l, 2, 3, R.D. 639/1910; v. anche D.P.R. 602/1973; per gli enti locali ora v. art. 7, 2° co., lett gg-ter) D.L. 70/2011 conv. L. 106/2011); il privilegio dell'Avvocatura propria, cioè di un corpo di avvocati dipendenti dall'ente e abilitati all'esercizio della professione esclusivamente nell'interesse dell'ente (art. 3, 2° e 4° co., R.D.L. 1578/1933).

Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi dal momento che la titolarità di detti poteri è stabilita caso per caso dalla legge (tipicità dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della propria organizzazione, ogni ente o Amministrazione pubblica, dispone di una potestà organizzativa (che si esercita nei limiti consentiti dalla legge) che si esprime attraverso atti organizzativi (e così l'istituzione e la soppressione di uffici, il decentramento degli stessi, i regolamenti di organizzazione e del personale, etc.) che hanno natura di atti amministrativi (in qualche caso a carattere regolamentare); con quel che ne segue in ordine alla disciplina sostanziale e a quella della tutela giurisdizionale. Tale notazione vale anche, come s'è visto, per gli enti pubblici economici (ma non per le imprese pubbliche in forma di s.p.a.).

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, disciplinato sino alle recenti riforme da norme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego), era contrappuntato dall'esercizio di poteri amministrativi da parte dei soggetti datori di lavoro (le pubbliche Amministrazioni, appunto); salvi gli enti pubblici economici (rapporto di lavoro privato). Le riforme (1993-1998: v. D. pubbl. imp.) lo hanno trasformato (salvo che per alcune categorie di personale statale) in rapporto di lavoro di diritto privato del codice e delle leggi civili. E proprio a proposito del rapporto di lavoro, il legislatore elenca, nel modo sufficientemente esaustivo che abbiamo visto, le pubbliche Amministrazioni: come quei soggetti, appunto, nell'ambito dei quali codesta disciplina derogatoria deve applicarsi (art. l, 2° co., D. pubbl. imp.).

Le pubbliche Amministrazioni come soggetti giuridici dotati della capacità generale agiscono anche, come più volte abbiamo detto, secondo moduli di diritto privato. Segnatamente, operano mediante contratti (il modulo tipico è quello dell'appalto) laddove si debbano procacciare utilità di vario genere fornite da terzi: beni, servizi, necessari per il loro funzionamento ovvero al fine delle prestazioni che essi debbono rendere alla collettività, ai cittadini utenti. Ma anche in tale loro attività, che è espressione della capacità di diritto comune, le pubbliche Amministrazioni per regola agiscono mediante esercizio di poteri, in applicazione di norme di diritto pubblico che disciplinano l'individuazione del progetto di contratto, il procedimento per la ricerca del contraente, la fase dell'aggiudicazione del contratto stesso che si perfeziona con un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo (c.d. procedimenti di evidenza pubblica: v. già L. contab. gen. artt. 2 e ss.).



Buon andamento della Pubblica Amministrazione
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