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I provvedimenti amministrativi accrescitivi. Le concessioni

Dai provvedimenti di tipo ablatorio si distinguono, sempre sotto il filo del loro contenuto dispositivo, i provvedimenti accrescitivi (o concessori in senso lato). In questi casi, il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira a un bene (interesse pretensivo). L'effetto consiste nella concessione del bene al soggetto (acquisto di un diritto, di una facoltà, etc.).

Vengono denominate concessioni (in senso stretto) gli atti che a attribuiscono al soggetto richiedente un diritto (ad esempio, diritto di godimento in ordine a un bene pubblico; diritto di impresa ad esercitare un determinato servizio pubblico; etc.) che trova nell'atto amministrativo la sua unica fonte.

Si distinguono concessioni traslative aventi ad oggetto il trasferimento di un diritto appartenente alla amministrazione concedente e concessioni costitutive aventi, invece, ad oggetto un diritto non appartenente all’Amministrazione, ma acquisibile esclusivamente attraverso l’atto amministrativo.

Le c.d. concessioni "non costitutive" (art. 19 L. proc. amm.) sono da ascrivere al tipo delle autorizzazioni.

Vengono denominate autorizzazioni (v. anche la dizione "atti di consensso", artt. 18, 20 L. proc. amm.) quegli atti volti a rimuovere un limite legale all’ esercizio di un diritto (espletamento di una data attività) da parte di un soggetto privato, previa verifica dell’assenza di contrasto tra l’attività privata e l’interesse pubblico del quale l’amministrazione autorizzante è portatrice.

In sostanza, il soggetto chiede (ad es., l'imprenditore che intenda aprire un esercizio commerciale in uno stabile che ha in godimento) all'autorità amministrativa che gli consenta, valutati gli interessi in gioco, l’esercizio di un'attività alla quale egli avrebbe già titolo sul piano civilistico; tant’è che, in assenza del potere autorizzatorio stabilito dalla legge, il soggetto potrebbe senz'altro esplicare l'attività (ciò che viceversa non potrebbe mai dirsi per le attività sottoposte a regime concessorio).

li D.l.vo 59/2010, attuativo della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno, ha introdotto norme generali sui "regimi autorizzatori" che «possono essere istituiti o mantenuti sole se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonché delle disposizioni» introdotte dallo stesso decreto legislativo (art. 14). Ulteriori limiti all'uso del potere autorizzatorio sono previsti da successive norme legislative di liberalizzazione attività economiche (art. 3, D.L. 138/2011 conv. in L. 148/2011; D.L. 12 conv. in L. 27/2012; sul punto cfr. anche Corte cost. 200/2012).

Vengono denominate ammissioni gli atti (del genere delle concessioni) che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione (l'università, ad esempio) o di una certa categoria professionale (l'ordine degli avvocati, ad esempio) cui l'atto, appunto, lo ammette.

Vengono, invece, denominate dispense gli atti (del genus delle autorizzazioni) che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto (ad esempio, circa il pagamento delle tasse universitarie).

Si potrebbe continuare nella elencazione terminologica di atti e procedimenti amministrativi, guardati sotto il profilo del contenuto dispositivo. Ma sarebbe del tutto inutile, visto che si tratta di classificazioni meramente descrittive, che per altro anche su tale piano lasciano ampi margini di perplessità.

Soltanto in qualche caso, come s'è avvertito, il legislatore individua determinate categorie di atti o procedimenti amministrativi, sotto il profilo loro contenuto dispositivo, per assoggettarle a determinata disciplina. Indubbiamente rivestono tale carattere le concessioni di beni e servizi pubblici (art. 133 Cod. proc. amm.; art. 164 ss. Cod. contr. pubbl.), le cui controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva dei TAR.

Gli atti ascrivibili al genus delle concessioni sopra menzionato, sono caratterizzati quanto al contenuto dispositivo da ciò, che essi costituiscono un rapporto trilaterale tra amministrazione, soggetto terzo concessionario ed utenza avente ad oggetto determinate attività . La trilateralità del rapporto concessorio vale a distinguerlo rispetto all’appalto quale rapporto a carattere sinallagmatico, intercorrente tra stazione

appaltante e appaltatore.

Altra categoria di procedimenti positivamente connotata quanto al contenuto dispositivo è quella di cui all'art. 12 L. proc. amm., che a sua comprende altri atti di tipo concessorio, e cioè quelli caratterizzati dalla specie del bene (erogazione finanziaria) che viene concesso al soggetto chiedente: «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari»; nonché “l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati”. Si tratta di una congerie estremamente eterogenea procedimenti amministrativi (denominati di volta a volta in dottrina, " sovvenzioni", "finanziamenti", "provvidenze",

etc.) caratterizzati da ciò, che al terzo, in presenza di particolari requisiti stabiliti dalla legge (che possono riguardare le sue condizioni personali e familiari, ad esempio, ai fini del conseguimento di borse di studio o dell'esonero dalle tasse scolastiche; le condizioni di difficoltà economica dell'impresa; ovvero la realizzazione di iniziative economiche, o culturali, particolarmente significative, etc.) vengono attribuiti vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, (pagamento di una somma di danaro) o indiretto (sgravio finanziario, ad esempio, fiscale o contributivo).

Vi è sicuramente in tutti questi casi (pur nella estrema differenziazione dei procedimenti) un intento di liberalità che caratterizza l'azione amministrativa concreta e che non si rinviene negli altri tipi di procedimenti concessori: qui il singolo viene favorito "senza corrispettivo" (ovviamente ché il favorirlo, secondo la valutazione del legislatore risponde a scopi interesse pubblico, di giustizia sociale, di sviluppo economico, etc.). E per questo motivo la L. proc. amm. ha inteso sottoporre questi procedimenti, assunti come categoria, ad un regime di particolare cautela (si pensi all'imparzialità, come divieto di "favoritismi"). Questo consiste in che i singoli procedimenti debbono necessariamente essere preceduti da una normativa secondaria adottata da ciascuna Amministrazione procedente «nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti», con la quale siano determinati «criteri e modalità cui le Amministrazioni stesse devono attenersi” (sul punto, Cons. St., A. g., 28.9.1995 n. 95; V, 10.5.2005 n. 2345).

Questa normativa secondaria, in assenza della quale i procedimenti in oggetto restano sospesi (arg. art. 12, 2° co.), deve essere pubblicata, a sua volta, nelle forme previste dai diversi ordinamenti: a fini, evidentemente, di massima trasparenza delle scelte in un settore che si può prestare, appunto, più di altri a "favoritismi". Ancora, la legge prescrive che i singoli provvedimenti (con i quali in esito al relativo procedimento vengono concretamente erogate le singole misure contributive) debbano contenere una espressa e specifica motivazione circa "l'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità" predeterminate (art. 12, 2° co.).

Dai provvedimenti costitutivi si distinguono quelli dichiarativi, che servono a rafforzare ovvero ad affievolire o a specificare situazioni giuridiche che trovano la loro fonte (costitutiva) in altro atto o fatto. Laddove questo tipo di atti incidano su situazioni di diritto soggettivo, non si produce alcun effetto di "degradazione" sulle situazioni stesse, che restano oggetto di accertamento (e di tutela giurisdizionale in genere) da parte del giudice ordinario.

Vi può essere tuttavia un interesse alla rimozione degli atti lesivi (anche se a carattere dichiarativi) che può essere attivato con ricorso al giudice amministrativo (v. da ultimo Cons. giust. amm., 12.2.2001 n. 72; Cass., II, 11.5.2009 n. 10817).

Degli atti ad efficacia preclusiva, come si è accennato, si ha in diritto amministrativo una manifestazione assai importante negli atti costitutivi di certezze pubbliche (Giannini).

Detti atti hanno funzione servente di altri atti (o fatti o rapporti) di per se stessi produttivi di effetti; e sono intesi a conferire a questi una particolare qualità giuridica che viene denominata certezza. Essa consiste in ciò, che l'atto (o il fatto o il rapporto) del quale il primo è servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici come avvenuto, sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito attraverso un particolare procedimento giurisdizionale previsto dalla legge.

In questi limiti, gli atti di certezza esplicano effetti preclusivi, e possono essere ascritti agli atti di accertamento in senso tecnico.

Gli atti, i fatti, i rapporti, oggetto degli atti di certezza, possono essere a loro volta di diritto pubblico ovvero di diritto comune.

I principi della materia sono stabiliti dal codice civile, laddove si tempia la nozione di atto pubblico, come quel documento redatto da pubblico ufficiale (che può essere un pubblico agente ovvero un privato esercente munera, come il notaio) cui la funzione è espressamente conferita dalla legge, nelle forme e con le modalità di legge, che «fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti” (artt. 2699, 2700 cod. civ.). La "querela di falso" indica lo speciale procedimento giurisdizionale (artt. 221 e ss. cod. proc. civ. ) previsto per la “demolizione" dell'atto pubblico: al fine di accertarne la falsità (o la non verità: quanto attestato dal pubblico ufficiale nel documento non è avvenuto o è avvenuto in modo diverso).

La funzione degli atti di certezza è dunque essenzialmente probatoria ed è intesa a facilitare la circolazione giuridica (pubblicità dei fatti giuridici: "uno dei servizi più importanti che la p.a. presta ai privati nell’interesse della regolare costituzione e del pacifico svolgimento dei loro rapporti" (Zanobini).

Gli atti di certezza afferenti i rapporti interprivati, nell'ambito della c.d. Amministrazione pubblica del diritto privato, sono di tre specie: a) stipulazioni in forma pubblica di negozi privati; b) pubblici registri; c) certificazioni.

I contratti e gli altri negozi giuridici privati, possono (ma in qualche com'è noto, debbono) essere stipulati in forma pubblica, cioè alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o altro ufficiale c.d. rogante) espressamente legittimato alla funzione, il quale riceve l'atto o il negozio, che avviene in presenza, e ne dà attestazione espressa (che in genere è incorporata nel sto dell'atto) producendo in ordine al fatto negoziale l'effetto di certezza pubblica.

I pubblici registri sono libri, o raccolte di schede cartacee o informatiche, redatti nelle forme e con le modalità prescritte dalla legge, tenuti da uffici appositamente predisposti e aperti alla pubblica consultazione ( “pubblico” è qui usato in questo senso: v. art. 450 cod. civ.). In essi i pubblici uf¬ficiali responsabili iscrivono gli atti (dichiarazioni in forma orale o atti scritti) previsti dalla legge come oggetto di pubblicità. L'iscrizione nel registro produce effetto di certezza pubblica («di ciò che l'ufficiale pubblico attesta avvenuto alla sua presenza o da lui compiuto»; art. 451 cod. civ.).Del registro vengono rilasciati, a richiesta, estratti e certificati che a loro volta costituiscono atti di certezza.

Le certificazioni sono atti a contenuto singolare mediante i quali il pub¬ ufficiale competente attesta un determinato fatto o atto avvenuto alla presenza ovvero risultante dalla documentazione in possesso degli uffici (che può anche essere, come s'è visto il contenuto di un pubblico registro).

Vi sono ancora atti di certezza pubblica non afferenti a rapporti interprivati ma connessi, si direbbe coincidenti, con l'esercizio di funzioni amministrative sostanziali. Anzitutto, si deve notare che un aspetto certificativo ( nel senso di creativo di certezza pubblica) può essere presente in tutti i procedimenti amministrativi e anche in atti procedimentali (specie della istruttoria) nella parte in cui l'autorità amministrativa competente attesta il verificarsi di fatti avvenuti alla sua presenza, ovvero il contenuto di

(dichiarazioni rese da soggetti terzi) o documenti (libri contabili ispezionati).

In alcuni casi, l'attestazione di fatti da parte del pubblico ufficiale, si identifica con il contenuto proprio dell'atto stesso (ad esempio, ispezione, collaudo, etc.) , che può essere a sua volta atto procedimentale ovvero provvedimento. Ma in altri casi il provvedimento, in se stesso a contenuto dispositivo e non conoscitivo-certificativo, può avere anche un contenuto certificativo. E così, ad esempio, le deliberazioni di organi collegiali, che sono versate nel verbale (che diviene la forma stessa della deliberazione, del provvedimento). Per la parte concernente il contenuto del verbale in quanto tale, esso è atto di certezza (in ordine agli atti e ai fatti che il verbalizzante attesta essere avvenuti nel corso della seduta dell'organo collegiale; Cons.St. III, 28.2.2013 n. 1222; V, 28.5.2012 n. 3124); mentre per il suo contenuto dispositivo è atto provvedimentale, produttivo degli effetti suoi pro¬pri di carattere costitutivo, nella sfera giuridica di terzi.

Il regime giuridico di questi provvedimenti, o atti procedimentali, che hanno anche contenuto di atti di certezza, è perciò duplice: in quanto provvedimenti, o comunque atti di esercizio di funzioni amministrative in senso sostanziale, essi sono soggetti al regime proprio degli atti amministrativi; e perciò ad esempio, l’impugnazione della delibera di organo collegiale per qualsiasi profilo di invalidità segue il regime della tutela proprio provvedimenti amministrativi.

Mentre, se si intende contestare la veridicità del verbale, occorre seguire il procedimento giurisdizionale della querela di falso, mediante il quale soltanto può essere demolito il verbale stesso come atto di certezza (art. 8, 2° co., Cod. proc. amm.). Se la deliberazione è stata assunta, ad esempio, attraverso un quorum funzionale diverso da quello prescritto dalla legge, il soggetto interessato può impugnarla davanti al giudice amministrativo competente chiedendone l'annullamento. Ma se il quorum funzionale che il verbale attesta essersi seguito al fine di assumere la deliberazione, non risponde a quello che effettivamente si è seguito, la dimostrazione di questo fatto e la conseguente demolizione dell'atto verbale deve essere compiuta nell’ambito del procedimento giurisdizionale della querela di falso (Cons.IV, 1.10.1997 n. 1054; VI, 25.5.1993 n. 383).



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