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Gli enti pubblici non economici

L’art. 1 D. pubbl. imp., contempla, tra le pubbliche Amministrazioni, gli enti pubblici non economici (nazionali, regionali e locali). La categoria è assai complessa e si articola in una miriade di figure assai loro.

Il «problema dell'ente pubblico», si identifica nell'esigenza di stabilire i criteri di identificazione degli enti pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura.

Gli enti pubblici, nella nostra esperienza positiva, sorgono in relazione a due fenomeni tra loro molto diversi. Da una parte sorgono senz’altro per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, in genere di fonte legislativa, per far fronte a proprie esigenze organizzative e funzionali. In tal caso, lo Stato, a fronte di una nuova esigenza di amministrazione in senso sostanziale, anziché creare nuovi uffici della propria organizzazione, ovvero attribuire la cura dei relativi interessi pubblici ad uffici esistenti, crea un nuovo ente, cioè un'organizzazione dotata di personalità giuridica distinta dalla propria.

L’altro fenomeno può essere indicato come quello del riconoscimento come pubbliche, di preesistenti organizzazioni, in genere ascrivibili all’autonomia privata o sociale, comunque differenziate rispetto allo Stato, e all’origine esponenziale di interessi propri del tutto differenziati rispetto a quelli dello Stato.

Questo fenomeno, presenta una maggiore perplessità rispetto al fenomeno precedente ed è più difficile all'interprete individuarne le manifestazioni in concreto. Spesso il riconoscimento come pubbliche, da parte dello Stato, di preesistenti organizzazioni nate dall'autonomia privata o sociale, lungi dal trovar forma in atti normativi espliciti, avviene mediante l'attribuzione per via normativa alle organizzazioni preesistenti, di elementi o qualità strutturali o funzionali che ne modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento implicito delle persone giurdiche pubbliche).

Questa duplicità di origine degli enti pubblici nel nostro ordinamento positivo si riverbera anche nella collocazione organizzativa e istituzionale degli enti nei confronti dello Stato. Gli enti creati dallo Stato come “propri uffici” dotati di personalità giuridica, tali restano pur con le conseguenze che la personalità giuridica come tale comporta (essa conferisce sempre un certo ambito decisionale e una responsabilità "autonoma": v. ad esempio, Corte conti, Sez. cont. enti, determ. 18.6.1992 n. 23; 22.9.1992 n. 29; 16.12.1992 n. 45; vedi anche art. 13, lo co., lett. c), D.l.vo 419/1999). In buona sostanza, essi restano nella disponibilità piena dello Stato stesso.

Mentre, l'ente riconosciuto dallo Stato attraverso l'attribuzione di compiti e funzioni sue proprie, ovvero attraverso lo stabilimento di strette relazioni organizzative con uffici statali, conserva una sua connotazione organizzativa in qualche misura autonoma, perché resta organizzazione esponenziale degli interessi in relazione ai quali era stato creato.

Il problema che si pone (la cui soluzione è variata storicamente) è quello di stabilire quali possono essere considerati gli elementi di disciplina (istituti positivi) sintomatici della pubblicità.

In massima sintesi possiamo dire che si è passati da una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici, ad una concezione formale e organizzatoria degli stessi, senza abbandonare la prima. In una prima fase infatti l’elemento sintomatico era visto essenzialmente in ciò, che alla persona giuridica fossero (dalla legge) attribuiti poteri amministrativi in senso tecnico o comunque compiti specifici di cura di interessi pubblici.

Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicità sono visti essenzialmente nella disciplina organizzativa concernente la persona giuridica (Miele): segnatamente per ciò che riguarda la relazione organizzativa tra essa e lo Stato, tale da configurare la persona giuridica come articolazione (più o meno intensamente legata · alle Stato) della complessiva organizzazione pubblica (c.d. rapporto di servizio dell'ente rispetto allo Stato).

Ovviamente si tratta sempre di un delicato problema di interpretazione, stabilire se e in che misura la presenza di codesti elementi, o di qualcuno di essi, sia tale da consentire la determinazione della natura pubblica di un ente. ).

L'art. 4, L. 70/1975 afferma che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge». La norma ha ad oggetto l'ipotesi, per altro rarissima nella precedente esperienza, di enti istituiti o riconosciuti con atto amministrativo (cfr. art. 2, l o e 2° co., L. cit.): ciò che, per effetto di detta norma non è più possibile (cioè i relativi atti sarebbero illegittimi, o forse inesistenti, per mancanza assoluta del potere). Resta il problema del riconoscimento implicito della pubblicità di un ente attraverso l'attribuzione ad esso, con norma di carattere legislativo di determinati elementi di disciplina (ritenuti sintomatici)

Problema subordinato che si pone in ordine individuazione degli enti pubblici concerne la distinzione, tra questi, degli enti economici e non. Il criterio seguito sul punto dalla giurisprudenza è di natura oggettiva; concerne cioè il tipo di attività istituzionalmente svolta dall'ente (come attività prevalente). L’ente infatti è qualificato come ente economico se questa attività è ascrivibile oggettivamente alle attività di impresa (artt. 2093, 2221 cod. civ.; cfr. Cass. S.U., 2.3.2001 n. 75; Cass. S.U., 9.8.2001 n. 10968). Un ente è sicuramente economico, afferma la giurisprudenza, «se allo scopo di realizzare un fine di lucro e - indirettamente - una finalità pubblica, esercita un'attività imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi ponendosi sullo stesso piano con gli imprenditori privati svolgenti analoghe attività ed utilizzando gli stessi strumenti del diritto privato» (Cons. St., I, 15.2.1985 n. 175; Cass., 5.5.2008 n. 19992, in materia di consorzi di bonifica. V. da ult. Cons. St., VI, 8.5.2012 n. 2667 che ha escluso la natura di enti pubblici economici per le autorità portuali «in quanto, pur operando in base a criteri di oggettiva economicità, non perseguono istituzionalmente alcun fine di lucro, né operano su mercati contendibili»).

Sul punto va tenuto presente che il criterio si presenta sul piano pratico assai spesso opinabile e perplesso e ciò spiega (ma non sempre giustifica) il problema dell'individuazione dell'ente pubblico a fronte di persone giuridiche private, nonché dell'ente pubblico economico, a fronte di organizzazioni imprenditoriali a carattere privato. Il problema è comunque in larga misura attenuato (o in gran parte esaurito) come dimostra la scarsità sul punto della giurisprudenza (cfr. Cass. S.U., 27.1.2012 n. 1151, in relazione alla natura giuridica degli enti di assistenza e beneficenza) anche in virtù del fenomeno, di cui subito appresso, di molteplici enti pubblici trasformati in società per azioni o altre figure privatistiche; nonché del consolidarsi del modello della società per azioni in mano pubblica come modello organizzativo tipico dell'impresa pubblica.

Segnatamente si possono in principio indicare due grandi categorie di enti che riecheggiano le differenti modalità della origine degli enti pubblici, cui si è fatto riferimento.

Da una parte, gli enti costituiti dallo Stato per far fronte mediante organizzazioni create ad hoc a specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria organizzazione. In tal caso l’ente è nella disponibilità dello Stato ed è strumento della sua azione. Esso si trova in posizione di dipendenza nei confronti dell’Amministrazione dello Stato.

Queste figure vengono in genere denominate enti strumentali dello Stato, anche se tra esse si pongono delle differenziazioni nei rapporti con l'organizzazione statale.

D'altra parte, vi sono enti espressione di comunità di settore, esponenziali di interessi di categoria, in genere nati per iniziativa stessa delle categorie, i quali pur inseriti mediante il conferimento della pubblicità in una relazione organizzativa con l'amministrazione dello Stato, conservano una propria configurazione funzionale, come espressione appunto degli interessi settoriali di quali sono portatori. Questi casi parliamo di enti ad autonomia funzionale.

La posizione di dipendenza degli enti strumentali rispetto allo Stato o ad altro pubblico potere comporta che lo Stato ha poteri di ingerenza circa l'attività dell'ente dipendente che si manifestano nell'adozione di direttive nei confronti di questo, «al fine di indirizzarne e coordinarne l’azione in una più ampia visione degli interessi dello Stato» (Cons. St., VI, 19.10.1976 n. 348). I principali atti dell'ente sono sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante, secondo lo schema della tutela.

La relazione di strumentalità dell'ente nei confronti dello Stato (strumentalità in senso funzionale) si rinviene anche a proposito di enti che si presentano esponenziali di interessi di categoria, ma tuttavia esercitano in base alla legge determinate funzioni e compiti ad essi attribuiti nell’interesse dello Stato- In tal ultimo caso ad essere strumentale dello Stato, dunque, non è l’ente in quanto tale, come nella relazione di dipendenza, ma è l’attività imputata all’ente come funzione o servizio pubblico. La strumentalità di tali attività ridonda anche sul versante organizzativo. L’ente, in quanto attributario della funzione, al fine di garantire lo svolgimento della stessa in modo conforme all’interesse pubblico, viene assoggettato a poteri di vigilanza che possono essere assai penetranti, fino a confondersi con quelli propri delle relazioni di dipendenza. Tuttavia lo Stato in questo caso non ha piena disponibilità dell’ente strumentale, perché esso esprime una realtà economico sociale preesistente al riconoscimento statale e al conferimento della titolarità della funzione.



Pubbliche Amministrazioni ed enti pubblici non economici
Enti pubblici non economici

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