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Gli enti pubblici economici. Le società in house

Tra le attività amministrative svolte dalle pubbliche amministrazioni, si annoverano anche le attività di impresa, intese nel senso proprio del codice come quelle attività economiche organizzate al fine della produzione e dello scambio di beni e di servizi (art. 2802).

La categoria degli enti pubblici economici ha il suo fondamento normativo nell’art. 2093 cod.civ che stabilisce l’applicabilità delle disposizioni del “libro lavoro”, “agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali”; e nell’art.409 cod. proc. Civ che stabilisce l’applicabilità della disciplina sulle controversie di individuali di lavoro “ai rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economiche.

Il codice civile estende il regime privatistico a tutta l'attività di tali enti, cui si applica, salve eccezioni espresse (art. 2093, 3° co.), lo statuto dell'impresa privata (artt. 2093, 2201 cod. civ.). L'eccezione, espressamente stabilita dallo stesso codice, concerne la disciplina fallimentare cui gli enti pubblici economici sono sottratti (art. 2221 cod. civ.; art. l L. /all.).

Per quanto viceversa concerne l'organizzazione, gli enti pubblici economici sono soggetti anch'essi, almeno parzialmente, alla disciplina pubblicistica.

Circa la relazione organizzativa con lo Stato, essa si articola in capo agli enti pubblici economici nello stesso modo che in capo agli altri enti strumentali: all'Amministrazione dello Stato spetta perciò in genere la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i poteri di direttiva circa l'attività degli enti, il potere di approvare determinati atti rilevanti nella vita degli enti (i programmi di attività, i bilanci, etc.) è così via: poteri tutti che si esprimono nell'adozione di provvedimenti amministrativi. Insomma, il rapporto di strumentalità tra lo Stato e i singoli enti economici è un rapporto di diritto pubblico, non diverso da quello concernente gli altri enti.

Circa l'attività organizzativa interna, che si estrinseca nell'individuazione del disegno organizzativo dell'ente (costituzione e organizzazione degli uffici) nella nomina dei titolari degli uffici di vertice (es. il direttore generale), la giurisprudenza dominante tende a configurarla come attività amministrativa in senso stretto (cfr. Cons. St., A. p., 8.7.1975 n. 9, Cons. St.,633/2004, TAR Lazio, III, 8.4.2003 n. 3276).

L'attività imprenditoriale statale svolta attraverso gli enti economici si presentava davvero imponente, sino alla più recente esperienza (sino alle c.d. privatizzazioni).

Il modello dell'ente pubblico economico, come quello inteso alla gestione di imprese pubbliche, è entrato in una fase recessiva; in un certo senso si può considerare un modello in via di estinzione, a seguito del fenomeno di privatizzazione che ha interessato tale categoria di enti pubblici.

Il processo di “privatizzazione” degli enti pubblici economici si articola in due fasi: la prima volta alla trasformazione in società per azioni dell’ente pubblico economico; segue la fase intesa al trasferimento delle azioni, restate in mano pubblica (c.d. dimissioni). Il processo di trasformazione dell’ente pubblico economico in società per azioni, già avviato con il D.L. 386/1991, conv. L. 35./1992, ha subìto una rapida accelerazione, col D.L. 333/1992 conv. L. 359/1992, che ha trasformato in s.p.a. i quattro più importanti enti pubblici economici: IRI, ENI, INA ed ENEL ( art. 14); attribuendo la titolarità delle relative azioni al Ministero del tesoro.

La trasformazione in s.p.a. degli altri enti economici è affidata alla determinazione del CIPE (art. 18 D.L. cit.; delib. CIPE 25.3.1992, in G.U. 2.4.1992 n. 78); salvi i numerosi casi di trasformazione ex lege.

Gli istituti di credito di diritto pubblico hanno subito un processo di trasformazione in s.p.a. secondo il procedimento stabilito dalla c.d. L. Amato (L. 218/1990; D.l.vo 356/1990): attraverso il conferimento dell'impresa bancaria in una s.p.a. delle cui azioni l'originario ente (ente conferente) resta titolare, come soggetto patrimoniale (Fondazione).

Le modalità delle operazioni di trasferimento (c.d. procedure di dismissione) sono stabilite dal D.L. 332/1994, conv. L. 474/1994 (part . art. 1). Le partecipazioni azionarie dello Stato (nelle diverse società per azioni derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici nonché delle altre società a partecipazione statale ) è, gestita dal Ministero dell’'economia e delle finanze - Dipartimento del tesoro («gestione di partecipazioni azionarie dello Stato, compreso l'esercizio dei diritti dell'azionista e l'alienazione dei titoli azionari di proprietà dello Stato», art. 24, lo co., lett. a), D. Ministeri).

Una particolare disciplina è prevista dalla legge per le società derivanti dalla privatizzazione delle imprese pubbliche che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettività (difesa, telecomunicazjoni, trasporti, fonti di energia, etc., c.d. public utilities). Per queste società, l'art. 2, D.L.cit. 332/1994, e succ. modif., aveva previsto l'attribuzione in capo al Ministro dell'economia e delle finanze di poteri speciali da esercitarsi nei casi in cui la partecipazione statale scendesse al di sotto della soglia necessaria "al mantenimento del controllo pubblico” (c.d. golden share). Si tratta di poteri che consistono nella limitazione della quota di partecipazione degli altri soci al capitale sociale; nella possibilità di opporre il veto rispetto a delibere assembleari di scioglimento, fusione o scissione, trasferimento d'azienda, etc., ritenute pregiudizievoli per gli "interessi vitali dello Stato"; nella possibilità di nomina degli amministratori senza diritto di voto. E così via.

Recentemente (D.L. 21/2012 conv. L. 56/2012) questa disciplina è stata modificata rafforzando i poteri di intervento del Governo nei confronti della società (golden powers) anche a prescindere dall'entità della partecipazione statale nella società stessa. Si tratta di disciplina che dà luogo a dubbi di compatibilità con il diritto europeo (v. Corte giust., 6.12.2007, Criunite 463/04 e 464/04; 26.3.2009, C-326/07; 8.7.2010, C-171/08).

oltre a quelle già menzionate altre importanti organizzazioni pubbliche, anche non ascrivibili al campo dell'impresa, sono state trasformate in società per azioni (tra le più importanti l'Ente nazionale per le strade trasformato in ANAS s.p.a., D.L. 138/02 conv. L. 178/2002; il Gestore della rete di trasmissione nazionale, art. 3 D.l.vo 79/1999; l'Istituto per i servizi assicurativi del commercio estero, trasformato in SACE s.p.a., art. 6, D.L.269/2003 conv. L. 326/2003; l'Ente nazionale di assistenza al volo, trasformato in ENAV s.p.a., art. 35, L. 144/1999; la Cassa depositi e prestiti trasformata in CDP s.p.a.; l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Dlvo 116/1999) dando luogo a rilevanti problemi sia in punto di legittimità costituzionale (art. 97, Cost. : “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”) sia in ordine alla disciplina applicabile.

Sul punto la giurisprudenza, in assenza di una disciplina generale, ha dovuto affrontare molteplici problemi applicativi, ad esempio in ordine alla natura di determinati atti di codeste società tali da conservare la natura di atti amministrativi impugnabili davanti al giudice amministrativo (v. Cons. St., VI, 2.3.2001 n. 1206 sugli atti adottati da Poste Italiane s.p.a.; Cons. St., VI, 25.3.2004 n. Ì617 sugli atti di Ferrovie dello Stato s.p.a.; Cass. S.U., 5.4.2007 n. 8518 sugli atti ANAS relativi alla determinazione del canone di concessione) in ordine al regime della responsabilità degli amministratori (se ascrivibile al genus della responsabilità per danni erariali sottoposta alla giurisdizione della Corte dei conti: Cass. S.U., 26.2.2004 n 3899; cass. S.U. 19.12.2009 n. 26806; Cass. S.U. 15.1.2010 n. 519, e da ult. Cass. S.U., ord. 13.4.2016 n. 7293) e al regime dei controlli, di competenza della stessa Corte dei conti (Corte cost. 466/1993, Corte conti, Marche, 4.7.2001 n. 28) in ordine alla sottoposizione alle procedure concorsuali ( fallimento, concordato preventivo etc., in caso di dissesto finanziario); in ordine al regime del personale, segnatamente sull’accesso al rapporto di lavoro per pubblico concorso ai sensi dell'art. 97 Cost. ult. co. (Corte cost.,29/2006 cit.).

Con il D.l.vo 175/2016 in attuazione della delega di cui all'art. 18, L.124/2015, il legislatore ha introdotto una disciplina tendenzialmente generale delle società a partecipazione pubblica (T.U. società pubbliche), che tuttavia non investe tutte codeste società. Restano fuori le società quotate (art. 2325 -bis cod. civ.; D.l.vo 27/2010 come modif. D.l.vo 91/2012 sull'esercizio di alcuni diritti degli azionisti delle società quotate, che rappresentano le principali imprese pubbliche, dall'ENI all'ENEL, all'ACEA etc.) che restano, salvi marginali aspetti, del tutto soggette al regime privatistico.

Il T.U. è inteso a limitare fortemente la possibilità per le pubbliche Amministrazioni di costituire società per azioni, e a ridurre le società in essere (che attualmente ammontano ad oltre 5000!), attraverso piani di dismissioni e scioglimenti (artt. 20 e 24) e fissa limiti alla possibilità per le Amministrazioni pubbliche di costituire, ovvero acquisire, o mantenere partecipazioni in società per azioni.

In particolare e’ previsto a carico dei comuni, l’obbligo di procedere con deliberazione del consiglio a revisione straordinaria delle partecipazioni detenute e quelle da dismettere, in quanto non rispondenti alle finalità di cui all’art. 4 Dlgs 175/2016, entro il 30 settembre 2017, termine più volte prorogato.

Il testo unico stabilisce precisi limiti di scopo o finalità, nell’ambito delle quali società per azioni a partecipazioni pubblica sono consentite, e cioè laddove esse abbiano per oggetto attività di produzione di beni e servizi che risultino strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali (art. 4, ult. Co.). Sono ammesse le società che svolgano le attività indicate dalla norma, sempre nei limiti predetti: servizi di interesse generale (e quindi anche di interesse economico generale) produzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti partecipanti, servizi di committenza a supporto delle Amministrazioni aggiudicatrici (nell'ambito dei contratti pubblici v. infra) e alcune altre. Dette limitazioni (e di scopo e di attività) non operano in ordine ad una serie di società, elencate nell'allegato A del T.U. (tra essi, CONI servizi, ANAS, GSE, etc.) che restano perciò in vita, pur non operando nell'ambito delle attività indicate dalla norma (art. 26,2° co.).

Dal punto di vista soggettivo organizzativo, il T.U., oltre alle società quotate che restano al di fuori della nuova disciplina, contempla tre specie di società pubbliche, con statuti parzialmente differenti.

Le società a controllo pubblico (ai sensi dell'art. 2359 c.c.: influenza dominante) nelle quali i vincoli di diritto pubblico sono più stringenti, le società a partecipazione pubblica, le società in house (v. anche infra, lezione 26). Le società a partecipazione pubblica rappresentano categoria ampia, comprensiva delle altre due, nell’ambito della quale confluiscono tutte le ipotesi di detenzione di quote societarie da parte di pubbliche amministrazioni.

La costituzione di società, ovvero l'acquisto di partecipazioni (soltanto consentita con le limitazioni di cui all'art. 4) può avvenire sulla base di delibere motivate, nelle quali vengano analiticamente indicati gli scopi perseguiti, la compatibilità della scelta (costituzione della società, o acquisto di partecipazioni) con i principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, nonché con i vincoli finanziari, segnatamente di fonte europea.

Le società a controllo pubblico sono soggette ad una serie di obblighi e vincoli di carattere organizzativo e funzionale, sistemi di contabilità separata se esercitano attività di impresa ("attività svolta in regime di economia di mercato") e "attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi" (ma occorre aggiungere che secondo quanto indicato nella sentenza della Corte cost. 326/2008, occorre «definire i confini tra attività amministrativa e l'attività d'impresa, soggetta alle regole del mercato» di dette società); obbligo di redazione di una relazione annuale "sul governo societario" contenente "programmi di valutazione del rischio aziendale"; introduzione (facoltativa, ma devono essere esplicitate le ragioni dell'eventuale opzione negativa) di strumenti di governo societario ulteriori rispetto a quelli ordinari; regime degli organi amministrativi (per regola amministratore unico), limite dei compensi dei membri di tali organi, requisiti di status.

Sul regime della responsabilità dei componenti gli organi di amministrazione e di controllo delle società a partecipazione pubblica (comprese quindi le società a controllo pubblico), il T.U. recepisce la posizione giurisprudenziale più recente (Cass. S.U., 9.3.2012 n. 3692), disponendo che essi sono soggetti azione speciale di responsabilità (art. 2393 c.c.); mentre la responsabilità per danno erariale (giurisdizione della Corte dei conti) è limitata al danno, patrimoniale o non, subito dagli enti partecipanti per effetto della condotta dei rappresentanti degli enti in seno alla società (negli organi di amministrazione e di controllo e nelle assemblee) che «nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave, pregiudicato il valore della partecipazione» (art. 12). Resta ferma, la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori e dipendenti di società in house ( a tutti gli effetti pubblici agenti).

Analoga scelta (tendenziale riconduzione al diritto comune, delle società pubbliche) il T.U. compie a proposito delle crisi d’impresa affermando la soggezione delle società a partecipazione pubblica (quindi anche di quelle a controllo pubblico) alle disposizioni della legge fallimentare e delle altre norme vigenti in materia. Tuttavia nelle società a controllo pubblico che debbono adottare, come si è visto, programmi di valutazione del rischio aziendale, gli amministratori debbono adottare provvedimenti adeguati (dei quali la norma indica alcuni elementi) salva l'imputazione di grave irregolarità ai sensi dell’art. 2409 c.c. ove emergano nell’ambito di detti poteri “indicatori di crisi aziendale” (art. 14).

A questa disciplina sono soggette anche le società in house, non espressamente menzionate dalla norma, ma da ritenere comprese in quelle a controllo pubblico.

Anche in ordine al personale, la disciplina applicabile (anche nelle società a controllo pubblico) è quella ordinaria (codice e leggi civili). Sul reclutamento (problema assai delicato in presenza dell'art. 97 ult. comma Cost., in base al quale il principio del pubblico concorso potrebbe ritenersi esteso a tutte le organizzazioni pubbliche, anche in forma privatistica: Corte cost.29/2006 cit.) il T..U. dispone che le società a controllo pubblico stabiliscano criteri e modalità nel rispetto dei principi fissati dall'art. 35 D. pubbl. imp. (part. 3o co.: pubblicità, imparzialità, verifiche oggettive e trasparenti, criteri per la composizione delle commissioni giudicatrici, etc.). In mancanza dell’adozione con propri atti di detti criteri, la norma stabilisce senz’altro l’applicazione dell’art. 35 cit. (che tuttavia a sua volta si limita a dettare criteri); in ogni caso a pena di nullità dei contratti di lavoro (art. 19 T.U. società pubbliche). La giurisdizione sulle relative controversie resta quella ordinaria.

Le società c.d. in house, la cui definizione di fonte europea, è emersa a proposito degli affidamenti diretti, cioè senza gara, dei contratti pubblici, perché considerate articolazioni organizzative delle Amministrazioni aggiudicatrici, possono essere costituite (mediante le procedure di cui all'art. 7 e nell'ambito delle attività di cui all'art. 4); e ad esse possono essere affidati direttamente contratti pubblici da parte dell'Amministrazione (o delle Amministrazioni) che esercitano su di esse il c.d controllo analogo, ma solo in assenza (o in misura marginale) della partecipazione di capitali privati. Sono previste deroghe di carattere organizzativo rispetto alla disciplina civilistica. Oltre l’80% del fatturato di queste società deve essere prodotto nello svolgimento dei compiti ad esse affidati dall'Amministrazione o dall'ente controllante, salve limitate deroghe a determinate condizioni stabilite dalla norma. Il mancato rispetto di detto limite costituisce "grave irregolarità" ai sensi dell'art. 2409 c.c., salva possibilità di sanatoria mediante adempimenti puntualmente stabiliti dalla norma (art. 16).

Il disegno legislativo è appena entrato in vigore e occorrerà vederne gli esiti sul piano applicativo. La disciplina generale introdotta dal T.U. riconduce le società pubbliche in alveo civilistico, salve le deroghe da essa stessa stabilite. Escluso il controllo della Corte di conti (salva l'applicazione della normativa generale di cui alla L. 259/1958) e la stessa giurisdizione contabile; salvo quanto previsto dall'art. 12. il reclutamento del personale non avviene per pubblico concorso, tuttavia in base ai principi di pubblicità ed imparzialità, ma le relative controversie sono ricondotte alla giurisdizione ordinaria. Le crisi di impresa sono ricomprese nell'alveo della legge fallimentare.

Restano aperti problemi di applicazione di istituti pubblicistici (dall'adozione di atti ascrivibili al genus di atti amministrativi impugnabili davanti al giudice amministrativo, ai controlli finanziari e contabili di competenza della Corte dei conti, al regime di responsabilità per danni erariali senza i limiti di cui al citato art. 12, alla stessa applicazione del procedimento di pubblico concorso per le assunzioni del personale ) alle società ANAS, ENAV, GSE, come si è ricordato), che presentano piuttosto i caratteri dell'ente strumentale (come la giurisprudenza ha più volte affermato, come si è visto); le quali peraltro sono comprese (o possono esserlo) tra le esclusioni di cui agli artt. l, 4° co., 4, 9° co., 26, 2° co. Resta ferma comunque la norma di carattere generale che assoggetta «le società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all'esercizio delle funzioni amministrative» (art. 29, L. proc. amm.) alle regole e ai principi del procedimento amministrativo. Nell'esercizio di dette funzioni, esse adottano atti amministrativi, impugnabili davanti al giudice amministrativo.



Enti pubblici economici e società in house
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