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Efficacia nel tempo e nello spazio dell'atto amministrativo

Art. 116 - Rito in materia di accesso ai documenti amministrativi

1. Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi nonché per la tutela del diritto di accesso civico connessa all’inadempimento degli obblighi di trasparenza il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione ad almeno un controinteressato. Si applica l'articolo 49. Il termine per la proposizione di ricorsi incidentali o motivi aggiunti è di trenta giorni.

2. In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.

3. L'amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato.

4. Il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione e, ove previsto, la pubblicazione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalità.

5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai giudizi di impugnazione.


L'efficacia si produce nel tempo e nello spazio secondo modalità differenziate.

La considerazione dell'efficacia nel tempo si evidenzia anzitutto, nella fissazione del momento in cui gli effetti si producono, ovvero in cui iniziano a prodursi (se si tratta di atti a efficacia durevole).

Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono ad un determinato momento, nel quale l'efficacia stessa dell'atto si esaurisce (il provvedimento di espropriazione, una volta perfezionatosi nelle forme di legge, produce il suo effetto tipico che è la traslazione coattiva della proprietà da un soggetto all'altro, e in tale effetto esso si esaurisce). Vi sono atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti, che iniziano a prodursi da un certo momento, si prolungano nel tempo sino ad altro momento ovvero, in ipotesi, permanentemente (sino a che sopraggiunga altro fatto o atto capace di interrompere l'efficacia del primo). E così ad esempio, la concessione di un pubblico servizio come atto giuridico continua a produrre i suoi effetti, quali determinati dall’atto stesso e dalla legge, per tutto il tempo in cui si protrae il rapporto concessorio.

Più precisamente, l'efficacia durevole può essere indicata come quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere, costituiti dal provvedimento e protratti nel tempo, in modo continuativo ovvero mediante una dislocazione per successive scadenze. Insomma, nel provvedimento ad efficacia durevole trova la sua origine una attività che comincia a decorrere e si protrae nel tempo, nel cui concreto esercizio si realizza l'interesse pubblico curato dal provvedimento.

Il momento in cui gli effetti si producono, o iniziano a prodursi, coincide di regola con il momento del perfezionamento dell'atto giuridico (Cons.St.,IV, 17.7.2013 n. 3880).

Stabilire quando ciò avvenga, fissare cioè questo momento, è un problema di interpretazione, da risolvere caso per caso sulla base della disciplina vigente: anche per quanto concerne l'individuazione degli elementi la cui sussistenza sia in concreto necessaria per l'esistenza stessa dell'atto.

Ad ogni modo questa coincidenza tra il momento del perfezionamento della fattispecie giuridica e il momento della sua efficacia, non sempre si verifica; anzi in diritto amministrativo, molto spesso (e si direbbe di regola, alcune categorie di atti) questa coincidenza non c'è.

Anzitutto deve essere chiarito che il momento del perfezionamento della fattispecie anche nei casi in cui non coincide con quello dell'efficacia della stessa, mantiene una sua autonomia rispetto a quest'ultimo (e perciò necessita di una sua propria individuazione). Ciò perché: a) la normativa applicabile alla fattispecie (rispetto alla quale deve avvenire lo scrutinio di legittimità stessa) è di regola quella in vigore a tale momento, anche se antecedente al momento dell'efficacia; b) la fattispecie perfezionata, ancorché non ancora efficace, ha tuttavia sempre, come si dice, una sua rilevanza giuridica, e produce sia pur limitate conseguenze giuridiche (ad esempio, nei rapporti interni all'Amministrazione, interorganici, ai fini dell'esaurimento del dovere d'ufficio del titolare dell'organo, in punto di responsabilità penale, amministrativa, etc.).

La non coincidenza del momento del perfezionamento della fattispecie con quello della sua efficacia si verifica in tre differenti ordini di casi (nei quali diversamente si pone la relazione giuridica tra perfezionamento ed efficacia).

Anzitutto, con riferimento agli atti recettizi. Essi non diventano efficaci se non al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario, secondo i principi di cui all'art. 1335 cod. civ.; e a volte è richiesta una vera e propria manifestazione di volontà (accettazione) da parte del destinatario (Cons. St., VI, 15.4.1996 n. 558). Il momento in cui l'atto entra nella sfera conoscitiva del destinatario, sia chiesta o meno a seconda dei casi una specifica manifestazione di volontà da parte di questi, e non il momento del

perfezionamento dell'atto come fattispecie giuridica, è quello nel quale producono gli effetti o quello dal quale gli effetti iniziano a prodursi nel caso di atti ad efficacia durevole.

L'art. 21-bis L. proc. amm., individua la categoria degli atti recettizi in tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (tutti quelli, a carattere ablatorio). Di questi atti, deve essere data comunicazione ai destinatari affinché essi acquistino efficacia. La comunicazione, per regola, avviene direttamente alla persona interessata (comunicazione personale). Ove questa sia irreperibile si seguono le forme stabilite per la notifica agli irreperibili secondo il codice di procedura civile. Nel caso in cui il numero destinatari sia

tale da rendere impossibile e particolarmente gravosa la comunicazione personale, l'Amministrazione provvederà alla comunicazione stessa mediante idonee forme di pubblicità, volta a volta stabilite (avvisi a mezzo stampa, pubblicazione nei fogli ufficiali, manifesti murali, etc.).

La regola della comunicazione, secondo lo schema seguito per la comunicazione dell'avvio del procedimento (art. 7), è derogata nel caso di provvedimenti aventi carattere cautelare ed urgente. Essi sono immediatamente efficaci, a prescindere dalla comunicazione.

È ovvio che in ordine alla sussistenza delle ragioni della cautela e dell'urgenza, che possono giustificare l'immediata esecutività del provvedimento, si esplica il controllo giurisdizionale che può avere sul punto efficacia in sede di istanza cautelare.

Al di là di questi casi in cui sussistono ragioni di cautela e di urgenza, la norma prevede che ogni provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati, con l'eccezione però di quelli a carattere sanzionatorio (per questi la regola non può avere eccezione) possa «contenere una motivata da clausola di efficacia». Ciò significa che l'Amministrazione può valutare caso per caso, ma sempre con riferimento a motivate ragioni la sussistenza di circostanza che inducano alla non applicazione della regola della previa comunicazione; e perciò a conferire all'atto immediata esecutività.

Ovviamente si tratta di una previsione del tutto derogatoria, da interpretare perciò strettamente, a fronte di situazioni eccezionali.

Nell'esperienza anteriore all'entrata in vigore della L. 15/2005, la giurisprudenza, a volte in modo perplesso, aveva individuato come atti recettizi, che impongono al destinatario obblighi di dare o di facere («atti incapaci di perseguire l’ interesse cui tendono se non in quanto siano portati a 1· conoscenza dei destinatari, il concorso della cui volontà è indispensabile per conseguire il risultato pratico cui l'atto è preordinato»: tale, ad esempio, non va considerato l'atto di esclusione da una gara; mentre veniva considerato 1'atto di esercizio della prelazione in materia di cose d'arte, art. 60,D.l.vo 42/2004: TAR Lazio, III, 30.9.1986 n. 3060; Cass. civ., Sez. lav., 8.2.1982 n. 720; TAR Lazio, III, 8.5.2008 n. 3789).

In secondo luogo, si evidenziano atti la cui efficacia è sottoposta a termine iniziale o a condizione sospensiva.

Il termine iniziale, com'è noto, indica un momento temporale predeterminato (dallo stesso atto o dalla legge) dal quale gli effetti si producono: fatto certo dunque, ma posposto nel tempo rispetto al momento del perfezionamento dell'atto.

La condizione, viceversa indica un fatto, naturale o umano, futuro e incerto (ma possibile: la condizione impossibile in certi casi rende nullo l'atto, comunque diverso da un mero fatto temporale, determinato dallo stesso atto o dalla legge, al verificarsi del quale gli effetti si producono.

La condizione, diversamente dal termine, opera retroattivamente (v. art.60 cod. civ.) salve eccezioni. Il che significa che una volta avveratosi il fatto previsto come condizione sospensiva dell'efficacia dell'atto di che trattasi, questa si dispiega ex tunc, dal momento del perfezionamento dell'atto stesso.

In terzo luogo, si evidenziano, gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (c.d. preventivo).

Si tratta di una specie di condizione sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei casi previsti dalla legge, determinate categorie di atti amministrativi una volta perfezionatisi, divengono oggetto di un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale un organo (come la Corte dei Conti) a ciò espressamente deputato, acclara se l'atto (inteso qui come il risultato della complessa fattispecie procedimentale, rilevante in tutti i suoi elementi e momenti) è legittimo, cioè conforme alla normativa che lo riguarda. Ove questo procedimento abbia esito positivo (la condizione sospensiva si avvera), allora l'atto acquista efficacia ex tune (dal momento suo perfezionamento); in caso contrario, l'atto non diviene efficace e in determinati casi viene eliminato come fattispecie giuridica (annullato).

La regola sopra enunciata, di carattere per altro generalissimo (art.11 preleggi) in base alla quale la produzione degli effetti decorre dal momento perfezionamento dell'atto, solleva il problema della retroattività. Atto retroattivo è quello che per legge o per sua propria natura (come fattispecie giuridica dotata di certe caratteristiche) ovvero per sua stessa determinazione produce effetti retrotrattivi nel tempo. In tali casi l'efficacia dell'atto viene estesa oltre i confini temporali che sono ad essa connaturali (secondo il principio di simultaneità tra fatto ed effetto e il principio di condizionalità giuridica che postula una priorità logica del fatto rispetto all'effetto); e pone un problema in ordine all'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche. Perciò, può essere ammessa solo in determinati casi.

Determinate categorie di atti sono, come si dice, retroattivi per natura (come, in diritto amministrativo, i procedimenti di secondo grado, come quelli di annullamento intesi ad eliminare dal mondo giuridico una fattispecie; Cons. St., III, 4.9.2013 n. 4428).

Al di là di tali casi, la possibilità che vengano fissati dai singoli provvedimenti, per determinazione discrezionale dell'Amministrazione, termini retroattivi di efficacia, incontra molti limiti; e non è ammessa ad esempio" in tutti i casi di provvedimenti in senso lato ablatori, che incidono notevolmente sui diritti del destinatario, e per principio generale non è giammai ammessa con decorrenza anteriore al verificarsi dei presupposti di fatto che condizionano l'efficacia di quel determinato atto (Cons. St., 3.3.1998 n. 502; V, 1.8.2007 n. 4272).

Tutt’altro problema, questo attinente alla teoria della retroattività in generale è quello dei limiti sussistenti in fatto per l’operatività in concreto dell’efficacia retroattiva di determinati atti, laddove essa si va a “scontrare” con effetti già prodotti, con situazioni già consolidate.

Sul punto occorre anzitutto ricordare che operano due principi di carattere generale, l'uno che viene espresso nell'affermazione factum infectum fieri nequit (diversamente a dire che il fatto compiuto non può considerarsi come non avvenuto; Cons. St., VI, 13.6. 2013 n. 3302); e l'altro che viene espresso come prìncipio di buona fede, o di affidamento (inteso a tutelare gli interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato esecuzione all'atto, successivamente travolto).

Si danno dei fatti il cui stesso esistere risponde a un interesse pubblico preminente tale da non consentirne la rimozione anche se prodottisi injure. Così ad esempio, l'opera pubblica, poniamo una strada, una volta realizzata e aperta al pubblico, diviene vincolata alla sua stessa destinazione e non rimuovibile per fatti di diritto comune (art. 828 cod. civ.); e perciò, se viene annullato ad esempio, il provvedimento di espropriazione in base al quale strada è stata realizzata, ciò non di meno la strada non può essere rimossa e quindi il proprietario del fondo non può ottenere la restituzione (v. adesso, Cons. St., A. p., 29.4.2005 n. 2).

Nei casi di trasformazione del bene immobile occupato dalla p.a. nel corso di una illegittima procedura espropriativa, il nuovo art. 42-bis, T.U. 327/2001 (inserito dall'art. 34, l o co., D.L. 98/2011 conv. L. 111/2011) impone all'Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto scegliendo tra l'emanazione di un provvedimento di acquisizione sanante (e il pagamento dell'indennizzo) ovvero la restituzione del ebene anche se l'opra pubblica è già stata realizzata (con il pagamento dei danni illecita occupazione); cfr. Cons. St., IV, 29.4.2014 n. 2232; 29.8.201.3 n 6164.

In casi come questi, la retroattività dell'atto di annullamento trova un limite di operatività insuperabile, e necessariamente occorrono strumenti alternativi quali il risarcimento del danno.

Quanto al secondo principio, in diritto amministrativo si deve ricordare che il principio della buona fede o del legittimo affidamento cui si è fatto riferimento trattando dei principi generali, ha una portata assai ampia, sì da far presumere la sussistenza della buona fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica autorità (ha agito presumendo la legittimità degli atti stessi). Ciò si può affermare con maggiore convinzione, a seguito della piena recezione, come s'è visto, nel nostro ordinamento, dei principi dell'ordinamento europeo (art. l, l o co., L. proc. amm.).

Laddove in concreto opera codesto principio, al soggetto in buona fede non può essere opposto l'annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi in capo a lui, e favorevoli. L'impiegato nominato in servizio con atto illegittimo che viene successivamente annullato, ha percepito nel frattempo gli stipendi ed altri emolumenti per il servizio prestato: le relative somme non possono essere ripetute dall'Amministrazione in seguito all'annullamento (Cons. St., III, 15.10.2013 n. 5005; V, 27.3.2009 n. 1834). Per quanto concerne gli atti compiuti dall'impiegato, si è già detto a proposito del funzionario di fatto" circa il principio della conservazione degli atti stessi: costituisce altro limite alla retroattività piena dell'effetto di annullamento.

Il problema dell'efficacia retroattiva degli atti amministrativi, e segnatamente degli atti di annullamento, si pone anche a proposito del regime giuridico degli atti consequenziali di un atto annullato. Ad esempio, a fronte dell'annullamento di una procedura di concorso, quale sia il regime giuridico degli atti di nomina dei vincitori; a seguito dell'annullamento di un piano urbanistico, quale sia il regime giuridico degli atti attuativi dello stesso; e sì via. Questioni che rimangono ancora perplesse, nonostante il loro rilievo pratico. Si può affermare che l'atto consequenziale, per effetto dell’ annullamento dell'atto presupposto diviene illegittimo e perciò oggetto oggetto dei rimedi avverso l'invalidità amministrativa (annullamento giurisdizionale, annullamento d'ufficio). Ma si ritiene in giurisprudenza che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce senz'altro la caducazione degli atti conseguenziali («invalidità ad effetto caducante, nei casi in cui intenso è il nesso tra atto presupposto ed atto conseguenziale»: Cons. St., p., 27.10.1970 n. 4; VI, 8.3.2012 n. 1332; 5.9.2011 n. 4998); casi che vengono distinti da quelli in cui tale effetto caducante non può prodursi ( data la minore intensità di detto nesso) e perciò l'annullamento degli atti conseguenziali può avvenire soltanto attraverso l'esercizio del potere di annullamento nelle forme previste (Cons. St., A. p., 3.6.2011 n. 10; VI, 2.2 n. 585).

In ogni caso, l'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d. reale ( che impediscono, in fatto e in diritto che gli effetti di un atto siano retroattivi al momento anteriore) dà luogo a quella che viene denominata retroattività obbligatoria, «ossia, normalmente, un obbligo di risarcimento a carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi medio tempore e che il fatto o atto ulteriore mira, senza riuscirvi integralmente, a cancellare” (Corso). Si consideri il caso, molto importante in diritto amministrativo, dell'annullamento dell'aggiudicazione al quale il giudice amministrativo non fa seguire anche la dichiarazione di inefficacia del contratto frattempo stipulato; in tal caso, il ricorrente vincitore nel giudizio di legittimità' non può essere sostituito all'originario aggiudicatario come contraente, ma può soddisfare la sua pretesa esclusivamente attraverso il risarcimento per equivalente del danno subito e provato (art. 124 Cod.. amm.).

Una manifestazione di retroattività c.d. obbligatoria, tipica nel diritto amministrativo, si ha in tutti i casi in cui la realizzazione in concreto di effetti retroattivi, come quella che viene ad incidere su situazioni organizzativi complesse, richiede adempimenti procedimentali a loro volta complessi (annullamento di atti già efficaci, susseguenti adozioni di altri atti intesi a sistemare le situazioni rimosse, atti di impegno di spesa, etc.). Ciò che spesso richiede una complessa attività esecutiva che spesso viene affidata ad appositi organi straordinari (commissari ad acta).

L'efficacia del provvedimento amministrativo può essere esaminata sotto il profilo spaziale (in quale ambito territoriale si producono gli effetti dell'atto).

Qui il problema si pone segnatamente per gli atti a contenuto generale, normativi e non, che coinvolgono una serie indeterminata di posizioni soggettive la cui individuazione va fatta tenendo conto proprio dell'ambito territoriale nel quale l'atto è tenuto a produrre effetti (Cons. St., VI, 8.11.2011 n5889). E va risolto sulla base delle relative disposizioni legislative.

Per gli enti territoriali, come sappiamo, il territorio relativo costituisce limite invalicabile all'efficacia dei loro atti (un piano regolatore del Comune ha ad oggetto tutto il territorio comunale ma non può avere ad oggetto porzioni di territorio al di fuori di quello): così da rendere "inesistenti” (nulli) gli atti stessi per la parte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. Vi sono tuttavia eccezioni legislative a detto principio: atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano efficacia nazionale o comunque ultraterritoriale: e così ad esempio, le certificazioni rilasciate ai sensi T.U. docum. amm.

Stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata, e così le prefetture, le questure, i provveditorati agli studi, e via dicendo (v. ad es. art. 115, R.D. 773/1931). La limitazione territoriale della competenza comporta limitazioni all'efficacia territoriale degli atti di pertinenza di detti organi. Qui tuttavia è da ritenere che la violazione del principio non comporti nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullalibilità) per vizio di incompetenza (v. però Cons. St., VI, 14.7.1999 n. 948).

Tuttavia, si deve notare che gli atti concernenti status o capacità delle persone, documenti di riconoscimento e simili, vengono rilasciati dagli enti o dagli organi territorialmente competenti nel luogo in cui la persona ha la propria residenza. E così ad esempio, la patente di guida dei veicoli rilasciata dall'ufficio provinciale della motorizzazione civile per tutti i soggetti residenti nel territorio provinciale (D.P.R. 575/1994); il passaporto viene rilasciato dalle questure e dai sindaci territorialmente competenti ( su delega del Ministro per gli affari esteri: L. 1185/1967; art. 4, L. 340/2000) per tutti i soggetti residenti nel territorio provinciale di pertinenza della questura stessa.

Gli atti rilasciati in questi casi esplicano indubbiamente un'efficacia ultraterritoriale, nazionale e ultranazionale (Cons. St., VI, 21.3.2000 n. 1553). Mentre l'organo competente a rilasciarli è un organo a competenza territoriale limitata. Ciò si spiega in virtù della residenza del soggetto cui l’atto viene rilasciato.



Efficacia nel tempo e nello spazio dell'atto amministrativo
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