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Dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa

La terza linea di evoluzione è quella che denomineremo “dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa”. In un sistema, in cui l'indistinzione tra amministrazione e giurisdizione era la regola (o meglio la confusione dei due tipi di funzioni nei medesimi organi e utilizzando atti della medesima tipologia), fu preoccupazione costante della Monarchia negli ultimi secoli di sottrarre agli apparati giudiziari, alle magistrature ordinarie (che esercitavano anch'esse, compiti di amministrazione) la cognizione di affari contenziosi concernenti almeno una parte dell'amministrazione (quella che la Monarchia esercitava da sé medesima attraverso i propri consigli o attraverso organi alle proprie dirette dipendenze, come gli intendenti nelle province); per affidarla a questi organi medesimi (di diretta emanazione regia) agenti in sede contenziosa.

Il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione si afferma con le leggi rivoluzionarie e poi decisamente nel corso del regime napoleonico, quando venne organizzato, il sistema degli organi del contenzioso amministrativo; cioè degli organi interni all'apparato di Governo, cui gli affari contenziosi (sottratti alla giurisdizione) vengono deferiti.

In esito a queste riforme, i tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati (tra le quali, una parte di quelle con le pubbliche Amministrazioni nella gestione patrimoniale e perciò operanti jure privatorum).

Ma le altre controversie, quelle che insorgono in esito all'esercizio di funzioni pubbliche di ogni tipo che si esprimono nell'emanazione di atti amministrativi, sono gli organi del contenzioso amministrativo deputati a conoscerle.

La data di nascita del sistema del contenzioso amministrativo può essere collocata nella legislazione napoleonica del 1806.

Era opinione prevalente in dottrina ed giurisprudenza che i tribunali del contenzioso non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in sostanza essi emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come successivamente sarà per i giudici ordinari nei confronti della pubblica Amministrazione).

Una tutela pienamente satisfattiva nell'ambito degli affari di amministrazione, che potesse estendersi alla conoscenza dei modi di esercizio del potere e potesse utilizzare lo strumento maggiormente satisfattivo dell'annullamento e della revoca degli atti ritenuti lesivi dell'interesse dei cittadini, poteva essere assicurata in quel sistema esclusivamente attraverso lo strumento del ricorso al Re, che vedeva innestata in esso una fase consultiva davanti al Consiglio di Stato, nei fatti il vero momento decisorio del ricorso.


Il processo evolutivo degli organi del contenzioso amministrativo verso una vera e propria giurisdizione,) da noi fu spezzato, all'indomani dell'Unità, dalla riforma attuata con la L. 20.3.1865 (L. cont. amm.) con la quale i tribunali del contenzioso furono soppressi e le controversie con le pubbliche Amministrazioni concernenti "diritti civili e politici" furono devolute ai tribunali ordinari.

La stessa legge (all'allegato D) manteneva tuttavia in capo al Consiglio di Stato qualche marginale competenza giurisdizionale (contenziosa); e come organo consultivo, la competenza in ordine pareri sui ricorsi al Re, che una volta soppressi i tribunali del contenzioso amministrativo, restavano, unitamente ai meno affidabili ricorsi gerarchici, l'unico strumento di tutela nelle materie propriamente amministrative (con estensione e intensità assai maggiore rispetto al periodo anteriore). Attraverso queste residue competenze il Consiglio di Stato comincia ad elaborare principi di quella che poi sarà la giurisdizione amministrativa.

Alla base della riforma vi era la convinzione, tipica del legislatore, che i tribunali del contenzioso, proprio per il fatto di essere organi differenziati da quelli di amministrazione attiva interni alla Pubblica Amministrazione ("nei confini dello stesso ordine"), non offrissero quelle garanzie di imparzialità che l'esercizio della funzione giurisdizionale richiede, garanzie che possono essere assicurate solo dalla magistratura ordinaria (principio della giurisdizione unica).

La legge del 1865 attribuisce dunque ai giudici ordinari la cognizione di tutte le controversie con le pubbliche Amministrazioni, ancorché “siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa”; laddove si tratta, come sempre del resto nelle controversie civili, di tutela di diritti soggettivi («si facesse questione di un diritto civile o politico»). ·

Possibili controversie con le pubbliche Amministrazioni non coinvolgenti diritti attengono secondo la visione del legislatore dell’epoca, a questioni di mero interesse, perciò non tutelabili nelle forme giuridiche previste dal codice di procedura, ma davanti alle stesse pubbliche Amministrazioni attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa autorità amministrativa, rimodulati in forme volutamente più garantistiche dall'art. 3 della legge, assai interessante nella formulazione e tuttavia mai attuato («ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, [le pubbliche Amministrazioni] provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi»).

Il conferimento ai tribunali ordinari delle controversie con le pubbliche Amministrazioni, era previsto dalla nuova legge mediante una disciplina che apportava alcune deroghe al diritto processuale comune, la più significativa delle quali (imposta, secondo l'ideologia dell'epoca, dal principio ritenuto fondamentale, della separazione tra amministrazione e giurisdizione delle cui origini si è detto) è il divieto di annullamento, o revoca, o riforma, degli atti amministrativi. La lesione del diritto idonea ad attivare cognizione del giudice ordinario, può essere senz'altro prodotta da un atto amministrativo anche autoritativo, secondo l'impostazione della legge; ma di esso il giudice ordinario può conoscere solo al fine di stabilire l'avvenuta lesione del diritto dedotto in giudizio e il risarcimento dello stesso a carico dell'Amministrazione, e perciò disapplicarlo, una volta accertatane l'illegittimità; restando in capo all'Amministrazione il potere di valutare se procedere al successivo annullamento dell'atto, ovvero adottare altre misure idonee al fine di conformarsi al giudicato.

Nel sistema della legge, solo i diritti (in realtà, i diritti soggettivi assoluti a contenuto patrimoniale, "le proprietà") avevano dignità di tutela nei con fronti delle pubbliche Amministrazioni (come peraltro nei rapporti interprivati). In virtù della norma sul divieto di annullamento degli atti amministrativi, solo le azioni di condanna erano ammissibili nei confronti dell'Amministrazione (agente in veste di autorità). E in virtù di limitazioni successivamente introdotte dalla stessa giurisprudenza circa la non esperibilità di azioni di condanna a un facere specifico, in pratica, la tutela nei confronti dell'Amministrazione, nel si tema della legge, si riduceva alla tutela risarcitoria dei diritti dominicali o comunque patrimoniali.

L'aver ristretto l'ambito delle controversie con le pubbliche Amministrazioni soggette a controllo giurisdizionale, a quelle concernenti diritti (escludendo dunque tutte le altre concernenti semplici interessi, le quali un certo pur limitato spazio avevano nella giurisdizione dei tribunali del contenzioso) fu via via percepito nel corso dell'esperienza, come una vera e propria limitazione di tutela dei cittadini, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni (e perciò indirettamente, del potere politico), in contraddizione con gli stessi intenti del legislatore liberale.

Il sistema, già assai limitato nella sua impostazione di base, più lo divenne in termini di effettiva tutela dei cittadini, nella applicazione estremamente riduttiva della giurisprudenza. La gran parte delle controversie con le pubbliche Amministrazioni restavano prive di tutela giurisdizionale o comunque contenziosa; mentre gli strumenti alternativi dei ricorsi amministrativi (nonostante quanto disposto dall'art. 3 della legge del 1865) non riuscirono mai a decollare; nelle stesse controversie di competenza della giurisdizione ordinaria il divieto di annullamento di atti lesivi veniva, d'altra parte, a pesare molto negativamente in termini di effettività della tutela.

Fu il «movimento per la giustizia nell'amministrazione», a porre l’accento sulla necessità imprescindibile in uno Stato democratico (e ancor più nell'ambito di un sistema di "governo dei partiti") di avere organi di giustizia amministrativa (indipendenti e imparziali) che potessero conoscere degli affari di amministrazione nella loro pienezza; non solo laddove si facesse questione di diritti ma anche laddove si facesse questione di semplici interessi dei cittadini (tuttavia meritevoli di tutela) ingiustamente sacrificati da un illegittimo esercizio del potere.

Con le leggi del 1889 ( L. 31.3.1889 n. 5992, istitutiva di una IV Sezione del Consiglio di Stato per le attribuzioni contenziose; R.D. 2.6.1889 n. 6166, T.U. sul Consiglio di Stato) e del 1890 (L. 1.5.1890 n. 6837, detta "ordinamento della giustizia amministrativa") il legislatore italiano provvide a questa esigenza; ritornando indietro, si potrebbe dire, cioè ripristinando organi assimilabili a quelli dell'antico contenzioso.

I nuovi organi avevano all’origine incerta natura. Solo la L. 7.3.1907 n. 62 ne dichiarò la natura giurisdizionale. Ai nuovi organi non fu tuttavia affidato tutto il contenzioso con le pubbliche amministrazioni negli affari di natura amministrativa (come avveniva con il precedente sistema del contenzioso amministrativo)

Il legislatore infatti (questa fu una delle scelte caratterizzanti la riforma ed oggetto di molteplici critiche e dibattiti) espressamente fece salvo il sistema di tutela dei diritti soggettivi davanti ai tribunali ordinari stabilito dalla legge del 1865 (art. 3,1° co, L.cit. 5992/1889).

A partire da alcune fondamentali decisioni della Cassazione romana dopo il 1892, e poi in modo sempre più accentuato e rigido (Cass., 31.7.1894, caso Laurens; Cass., 24.6.1897, caso Trezza), la giurisprudenza, a fronte dell'intrico legislativo prodotto dall'incontro delle due leggi fondamentali, ha elaborato un sistema di tutela nei rapporti con le pubbliche Amministrazioni, nel quale il soggetto leso nella sfera dei suoi diritti o interessi protetti da atti o fatti imputabili all'Amministrazione ha due forme di tutela, completamente diverse l'una dall'altra (sia quanto al giudice competente, sia quanto ad azioni esperibili, sia quanto a procedura applicabile) e alternative (o l'una o l'altra) a seconda che sia, nell'ambito del rapporto con le pubbliche Amministrazioni stesse, titolare di un diritto o di un interesse protetto.

Secondo questo sistema, ad esempio, nella sua originaria impostazione, il proprietario leso da una espropriazione illegittima, ovvero dalla realizzazione di un'opera idraulica tecnicamente errata, poteva chiedere il risarcimento del danno da parte dell'Amministrazione responsabile, ma non l'annullamento degli atti amministrativi adottati in jure; mentre tale annullamento poteva chiedere chi fosse stato leso dal diniego di un'autorizzazione, o dalla concessione demaniale disposta in favore del suo concorrente; ma non il risarcimento del danno eventualmente prodotto per effetto di tale attività presunta illegittima.

La costruzione consolidatasi in giurisprudenza dava luogo, a tacer d'altro, alla conseguenza, che i portatori di diritti veri e propri nei rapporti con l'Amministrazione e segnatamente di diritti dominicali, che avrebbero dovuto godere di una tutela ulteriore rispetto ai portatori di semplici interessi, si trovavano penalizzati per non potere utilizzare il nuovo strumento del ricorso per annullamento davanti al Consiglio di Stato (e agli altri organi della giustizia amministrativa).

Il cammino successivo, attraverso fasi complesse, avanzamenti e ritorni, ha condotto la giurisprudenza ad una costruzione diversa da quella di partenza fondata sull' affermazione (penetrata in giurisprudenza a partire dal secondo decennio del '900, ma consolidatasi negli anni '40) secondo la quale a fronte dell’esercizio del potere amministrativo, il diritto soggettivo (ad esempio, il diritto di proprietà a fronte del potere di espropriazione esercitato in concreto) si configura giuridicamente come interesse (viene «degradato» ad interesse legittimo in virtù dell'imperatività dell'atto di esercizio del potere). E di esso utilizza il tipo di tutela, quella cioè del giudice amministrativo: «di fronte ad una potestà, in relazione a ciò che ne forma oggetto, non si può vantare alcun diritto» (Tosato). Con la conseguenza che gli viene negato l'accesso alla giurisdizione ordinaria per la tutela del diritto leso, anche trattandosi dell'esercizio della sola azione risarcitoria.

Alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto, leso dall'atto amministrativo (e "degradato" ad interesse) può accedere solo una volta ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto lesivo: c.d. "riespansione" della situazione soggettiva di diritto indebitamente compressa (Cass. S.U. 1943/1942).

Una importante novità nel nostro panorama legislativo fu l'istituzione, nel 1923, della giurisdizione amministrativa "esclusiva", in alcune materie (R.D._2840/1923, trasfuso nel T.U. Cons. St.), segnatamente in quella fondamentale del pubblico impiego, nelle quali il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti sia di quelle concernenti interessi.

Ma anche in queste materie, delle questioni concernenti i «diritti patrimoniali consequenziali», e quindi di quelle a carattere risarcitorio (risarcimento di danni prodotti dall'adozione di atti illegittimi) non di quelle concernenti lo status e la capacità dei soggetti, viene riservata la cognizione alla autorità giudiziaria.

In questo processo evolutivo, il giudice amministrativo, dall'incerto atto di nascita del 1889-1890, ha via via acquistato il ruolo pienamente riconosciuto di giudice, con competenza estesa, almeno in via tendenziale, a tutto l'ambito delle controversie con le pubbliche Amministrazioni di carattere amministrativo (cioè non riconducibili a fattispecie di diritto comune); restando al giudice ordinario, pur nella perdurante vigenza della legge del 865, un ruolo marginale (fondamentalmente, laddove la controversia deriva da atti adottati in carenza di potere: sul punto, Cass. S.U. 1657/1949, est. Ferrara); via via definito nei suoi contorni dalla elaborazione giurisprudenziale sino ad oggi.

La Costituzione consolida l'ordinamento anteriore, sancendo la distinzione della tutela dei diritti e di quella degli interessi, affidate diversamente ai due diversi ordini di giurisdizioni, salve le materie di giurisdizione esclusiva previste dalla legge (artt. 103, 113). Ma si afferma il fondamentale principio della pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi (art. 24); e perciò sia nelle controversie tra privati, anche con le pubbliche Amministrazioni agenti jure privatorum (tutela dei diritti), sia nelle controversie con le pubbliche Amministrazioni agenti nell'esercizio di poteri (tutela degli interessi legittimi): piena equiparazione tra le due tutele, e perciò riconduzione della giurisdizione amministrativa ad una delle manifestazioni della tutela giurisdizionale (artt. 102, 111).

Di recente, per effetto della riforma dapprima attuata con L. 205/2000, e poi consolidata e perfezionata nel Codice del processo amministrativo (D.lgs. n.104/2010) il nostro sistema di giustizia amministrativa ha subito una svolta radicale nell'obiettivo della attuazione del principio costituzionale della pienezza della tutela giurisdizionale nell'ambito delle controversie con le pubbliche Amministrazioni.

Ciò è avvenuto attraverso l'introduzione di importanti istituti procedurali come ad esempio in materia di tutela cautelare e di esecuzione delle decisioni del giudice amministrativo; ed è avvenuto soprattutto mediante l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione delle azioni risarcitorie a tutela degli interessi legittimi (oltre che dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva), lesi da azioni e provvedimenti amministrativi illegittimi (la risarcibilità in via di principio degli interessi legittimi era stata riconosciuta dalla sentenza fondamentale della Corte di Cassazione S.U. 500/1999).

Con queste importanti riforme legislative la tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle pubbliche Amministrazioni davanti al giudice amministrativo acquista carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il principio, alla cui attuazione la riforma è dichiaratamente intesa, dell'art. 24 Cost.

I caratteri fondamentali del nostro sistema amministrativo, quali risultanti da questa complessa vicenda evolutiva, sono dunque i seguenti.

La funzione di amministrazione (come attività intesa alla cura concreta di interessi collettivi) distribuita tra i pubblici poteri secondo il principio del pluralismo autonomistico (che ha spezzato l'antico accentramento statale).

L'esercizio in concreto dell'amministrazione, segnatamente nei suoi aspetti puntuali, affidato ad un corpo di funzionari professionali, collegati al potere politico ma distinti da esso.

L'attività giuridica dell'amministrazione disciplinata secondo un modulo tipico, che è l'esercizio del potere, che si estrinseca nell'adozione di atti produttivi di effetti nei confronti dei terzi, atti sottoposti a regime giuridico differenziato rispetto a quello degli atti giuridici di diritto privato (nonché degli atti giurisdizionali).

E la stessa attività contrattuale dell'amministrazione, in principio ascritta al diritto privato, è disciplinata, nei suoi principali aspetti, salve marginali eccezioni, secondo moduli di diritto pubblico.

Le controversie che insorgono a fronte dell'esercizio del potere (controversie di diritto pubblico) sono attribuite ad una giurisdizione speciale (la giurisdizione amministrativa, appunto), che investe anche l'area dei contratti.

È la presenza di questa giurisdizione, distinta dalla giurisdizione ordinaria, come quella deputata alla risoluzione di queste controversie (alla "tutela degli interessi legittimi", ai sensi dell'art. 103 Cost.), formatasi a partire dall'antico "contenzioso amministrativo", che caratterizza un ordinamento (quale il nostro) "a diritto amministrativo", dagli ordinamenti c.d. "a diritto comune", nei quali la giurisdizione è unica.

Le differenze tra i due tipi di ordinamento, tendono in tempi più recenti ad attenuarsi. Nell'ambito degli ordinamenti c.d. a diritto comune, tra essi in primo luogo quello del Regno Unito, infatti, nell'esperienza più recente sono state introdotte modificazioni procedurali nella tutela delle controversie con le pubbliche Amministrazioni (Supreme Court Act 1981, che introduce una procedura una procedura specifica per i ricorsi contro le pubbliche amministrazioni: c.d. application for judicial review), differenziate rispetto alla tutela comune, che tendono ad assimilarsi a quelle proprie della giurisdizione amministrativa. E nell'ambito degli ordinamenti c.d. a diritto amministrativo, solo l'Italia e la Francia restano fra i grandi Paesi, caratterizzati da un sistema di giurisdizione amministrativa del tutto differenziato rispetto all'ordinamento giudiziario ed imperniato sul Consiglio di Stato, organo caratterizzato dalla duplice natura di organo della giurisdizione e di organo consultivo del Governo.



Evoluzione diritto amministrativo. Dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa
Giurisdizione amministrativa

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