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Avocazione e Delegazione

Avocazione è l'atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o comunque di giustificate ragioni (di ordine organizzativo e funzionale), un potere attribuito alla competenza di altro organo: una tantum, ovvero tutte le volte occorrenti per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di avocazione è esercizio di potere discrezionale e può essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse, secondo i consueti principi.

L'istituto dell'avocazione non trova applicazione nelle relazioni ascrivibili alla gerarchia in senso lato, in mancanza di una esplicita disposizione di legge che lo consenta (Cass. S.U., 27.10.1966 n. 2641). Mentre l'istituto stesso trova sempre applicazione nell'ambito di relazioni organizzative ascrivibili al tipo della gerarchia in senso stretto: nei casi in cui, per usare la terminologia diffusa in giurisprudenza, l'organo subordinato non sia titolare di una propria competenza "esclusiva" circa l'esercizio di una determinata funzione («nei casi in cui possa escludersi che la competenza sia stata attribuita all'ufficio inferiore in considerazione di una specifica idoneità»: sent. ult. cit.).

I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco numerosi. La riforma in tema di dirigenza ha soppresso il potere di avocazione in capo ai Ministri circa gli atti di competenza dei dirigenti, potere che viceversa era stato confermato dal D. pubbl. imp. nella redazione del 1993. Secondo la nuova norma (art. 14, 3° co., D. pubbl. imp.), infatti, il Ministro «non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti». Tuttavia, il D.L. 163/1995 conv. L.273/1995 prevede (art. 3-ter) in caso di inerzia (come meglio vedremo) nell'adozione di atti da parte dei dirigenti generali, che il Ministro possa valutare se sussistano, a fronte di una istanza di parte, i presupposti per l'esercizio del potere di avocazione (norma di dubbia vigenza a seguito del cit. art. 14, 3o co., D. pubbl. imp., che prevede in caso di inerzia la possibilità per il Ministro di nominare un commissario ad acta che provveda all'adozione dell'atto).

La delegazione, istituto importante, e molto diffuso, sia nell'ambito delle relazioni interorganiche che delle relazioni intersoggettive, come si è visto, è un rapporto giuridico caratterizzato da ciò, che una figura soggettiva (ente o organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega) l'esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, le modalità, gli obiettivi. La delega costituisce il fatto di legittimazione (Miele) circa l'esercizio del potere da parte del delegato, modificando l'ordine legale della competenze.

Si afferma in via di principio che la delegazione non è ammessa se non nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico (gerarchia in senso lato: nella gerarchia in senso stretto il problema neppur si pone, non essendovi tra gli organi una definita ripartizione di competenze): il superiore gerarchico in quanto tale non ha il potere di delegare proprie funzioni all'inferiore gerarchico. Ciò che ribadisce il principio per cui l'ordine legale delle competenze è inderogabile se non per espressa autorizzazione di legge.

Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni interorganiche (gerarchiche e non) sono molteplici; e in genere si tratta di clausole generali, che consentono la delega di qualsivoglia potere di competenza dell'autorità cui si riferiscono: così che l'affermazione del principio appena menzionato non produce sul piano pratico importanti conseguenze.

La delegazione è prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali (artt. 16, lo co., lett. d); 17, lett. c), D: pubbl. imp.) in favore dei dirigenti. Ulteriori applicazioni dell'istituto della delegazione nell'ambito dell'organizzazione ministeriale, possono essere previste dalla normazione regolamentare.

È prevista la delegazione di "funzioni" dal Presidente del Consiglio ai Ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri Ministri ; ed altresì la delegazione di "compiti" da parte dei Ministri ai sottosegretari di Stato.

La tradizionale delegazione di funzioni dal Sindaco ad assessori (art. 67, reg. app. R.D. 297/1911) è regolata dagli statuti; ed è confermata la delegazione da parte del Sindaco a consiglieri comunali o ai consigli circoscrizionali, di funzioni spettanti al sindaco come ufficiale di governo da esercitarsi nell'ambito di quartieri o frazioni (art. 54 T.U.E.L.).

Con l’esercizio della delega si instaura tra delegante e delegato un rapporto giuridico che ha ad oggetto l'esercizio della funzione da parte del delegato.

L'atto di delegazione è a forma scritta necessaria, afferma la giurisprudenza.

Nell'atto di delegazione può essere stabilita la durata della delega, come possono essere stabilite istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del potere da parte del delegato (che hanno valore di direttive). Resta fermo comunque che le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne risponde verso i terzi (Cass. 2307/1964 e 1608/1965 citt.; 8.2.1973 n. 382). Al delegante spetta sempre un potere di direzione (anche se non estrinsecato nell'atto di delegazione) e un potere di controllo (del tipo ispettivo).

La delega può sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione; anzi la revocabilità viene considerata come un carattere essenziale dell'istituto (Miele). La giurisprudenza ritiene che la delega possa essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cioè mediante l'esercizio diretto del potere): sino al momento in cui «l'organo delegato non abbia posto in essere l'attività per la quale la delega era stata data» (Cons. St., VI, 9.11.1971 n. 856).

Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. delega di firma (per l'affermazione del principio nell'ambito dell'organizzazione centrale dello Stato, v. art. 15, R.D. 23.10.1853 n. 1611). La delega di firma consiste in ciò, che un organo, pur mantenendo la piena titolarità circa l'esercizio di un determinato potere delega ad altro organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma è generalmente ammessa da parte del Ministro in favore dei sottosegretari di Stato nonché dei dirigenti generali, in virtù del principio di cui all'antica legge ult. cit. L'atto firmato dal delegato, anche se indubbiamente è il frutto dell'attività decisionale di quest'ultimo, resta formalmente imputato all'organo delegante (TAR Liguria, 20.1.2012 n. 161; TAR Lombardia 20.5.2010 n. 2070).

E degli atti firmati dal delegato, risponde nei confronti dei terzi il delegante. Negli stessi termini, è ritenuto inammissibile l'esperimento del ricorso gerarchico al Ministro avverso gli atti del funzionario delegato alla firma (Cons. St., A. g., 272/1952, cit.).

Il fatto che l'attività posta in essere dal delegato alla firma resti imputata all'organo delegante costituisce la principale distinzione tra la delega di firma e la delegazione interorganica in senso proprio (TAR Veneto, III,20.8.2007 n. 2782); e la conseguente differenza di disciplina rende necessario individuare, nei casi pratici, se si tratti dell'uno o dell'altro istituto (ciò che invero non è sempre agevole).

Nella figura della sostituzione, un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro organo, al cui compimento quest'ultimo è tenuto per legge, in caso di sua inadempienza. Nell'ambito delle relazioni interorganiche, è da ritenere, anche in base a quanto s'è detto circa l'inderogabilità dell'ordine legale delle competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, sono ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto laddove previsto dalla legge. Tuttavia, nell'ordinamento delle relazioni gerarchiche nell'ambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo è previsto in via generale (art. 16, l o co., lett. e); art. 17, lett. d), D. pubbl. imp.).

È previsto un analogo generale potere in capo ai Ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare, il Ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo" nell'adozione degli "atti dovuti" (o per i quali sia scaduto il termine per la conclusione del procedimento da parte dei dirigenti) può fissare un termine perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilità di nomina di un commissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia (art. 14,3° co., D. pubbl. imp.).

A fronte di questa normativa, si pone il problema se la previa diffida ai fini dell'esercizio del potere sostitutivo, prevista dall'art. 14 D. pubbl. imp., debba essere considerata come un istituto di carattere generale esistente ogni caso di esercizio di potere sostitutivo, come si poteva argomentare invero da antica giurisprudenza (v. ad esempio, Cons. St., V, 25.10.1957 n. 856).



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