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Atto amministrativo e funzione amministrativa

La seconda linea di evoluzione attiene all'esercizio dell'amministrazione mediante atti giuridici produttivi di effetti: dall'atto amministrativo alla funzione amministrativa.

La nozione originaria di atto amministrativo nasce in giurisprudenza come atto unilaterale d'autorità, imperativo, esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perciò sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. L'origine della nozione, invero, è nelle leggi sulla separazione tra amministrazione e giurisdizione, ma anche nella costruzione giurisprudenziale dell'imperatività come capacità dell'atto amministrativo di produrre effetti nei confronti dei terzi, senza bisogno del loro consenso e senza bisogno del filtro dell'autorità giudiziaria. Il divieto fatto ai tribunali di conoscere di ogni atto di amministrazione, costituisce invero l'origine della nozione.

In realtà nell'ordinamento sardo-piemontese e successivamente in quello del Regno d'Italia, non vi erano leggi che chiaramente stabilivano questo divieto. Anzi, non vi erano affatto leggi che menzionavano la nozione di atto amministrativo in quanto tale. La nozione compare la prima volta nel sistema legislativo, con l'art. 2, L. 20.3.1865 All. E), di cui subito appresso. Ma, dalle leggi sul contenzioso amministrativo s'individuano una serie di materie concernenti gli affari dell'amministrazione, sottratte alla giurisdizione comune e affidate alla cognizione dei tribunali del contenzioso. L’atto amministrativo nel quale l’amministrazione si esprime nasce quindi come atto giuridico dotato di particolare forza (efficacia giuridica); e viceversa, gli atti delle autorità giudiziarie (sentenze, ordinanze ecc.) dai quali resta però distinto , nel nuovo ordine giuridico nato con la Rivoluzione, può essere emanato da altre autorità e sottoposto a tutt’altro regime di tutela. Fermo restando che una parte viene gestita mediante norme di diritto comune.

L'evoluzione successiva, dovuta più alla giurisprudenza del Consiglio di Stato (destinato a divenire sia in Francia che in Italia l'organo fondamentale del contenzioso amministrativo) e all'elaborazione dottrinale, che alla legislazione (salve le leggi sul procedimento intervenute nella nostra esperienza solo in tempi recentissimi), ha completamente trasformato la nozione originaria dell'atto amministrativo, come atto d'esercizio della funzione amministrativa dotato di autorità; e lo stesso ambito di utilizzazione di questo strumento nell'esercizio dell'amministrazione.

Si fa strada in giurisprudenza l'idea che l'atto amministrativo (come esercizio d'autorità) sia rigidamente disciplinato dalle norme (di legge), norme perciò inderogabili e cogenti, a pena di invalidità (a differenza delle norme di diritto comune per regola a carattere dispositivo) e che la violazione di queste norme, sulla competenza, sulla forma, etc., possa essere fatta valere da parte degli interessati, davanti agli organi deputati alla tutela contenziosa nei confronti dell'amministrazione.

L'idea in fondo deriva dalla nozione di amministrazione come esecuzione della legge tipica del contesto rivoluzionario: esecuzione di norme poste nell'interesse generale e perciò non disponibili dagli agenti; la cui violazione dà luogo ad invalidità degli atti amministrativi (regime dell'invalidità distinto da quello degli atti di diritto comune).

E un'altra idea si fa strada in giurisprudenza, questa con più lentezza e in tempi successivi, che l'atto amministrativo sia uno strumento finalizzato alla cura di interessi generali e perciò deputato a perseguire certi fini (a loro volta stabiliti dalle leggi) non libero, neppure nei motivi dell'azione, ma in qualche modo vincolato (alla cura, appunto, di quei determinati interessi). E contestualmente si fa strada l’idea che la conformità al perseguimento di questi interessi mediante l'azione concreta dell'amministrazione, possa essere controllata, a pena d’invalidità degli atti, nell’ambito delle forme di tutela stabilite dall’ordinamento; idea che costituisce la matrice della moderna dottrina della discrezionalità (e dell'eccesso di potere ne costituisce il vizio). Diviene giuridicamente rilevante e perciò controllabile l'attività preparatoria dell'atto amministrativo nell'ambito della quale si formano i motivi dell'azione. La rilevanza complessiva di questa attività di carattere istruttorio e preparatorio, dà luogo successivamente alla nozione di procedimento: l'azione amministrativa, anche quella più semplice, non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato, che giuridicamente si estrinseca nell'atto finale. Idea questa, che è frutto principalmente dell'elaborazione dottrinale. Successivamente penetra in giurisprudenza; fino a ricevere compiuta disciplina legislativa in tempi recenti.

Attraverso queste idee, che via via si consolidano in giurisprudenza e nelle prime trattazioni dottrinali, si forma uno statuto giuridico dell'atto o provvedimento amministrativo come atto giuridico soggetto a regime (di dritto pubblico) del tutto differenziato ( rispetto al diritto comune), quanto a disciplina dell’atto stesso e della sua attività preparatoria, nonché dell’invalidità, dell’efficacia, della tutela. Questo statuto particolare, all'origine proprio degli atti d'autorità (esso infine è la risposta all'esigenza dell'esercizio dell'autorità), via via si espande a campi d’azione nei quali l'esercizio dell'autorità non c'entra per nulla e che potrebbero essere retti dal diritto comune, ed esprimersi mediante atti negoziali.

La ragione di questo spostamento di prospettiva sta nell’esigenza della tutela dei terzi (soggetti portatori di interessi protetti nei confronti di determinate manifestazioni dell'agire amministrativo) che si fa strada a sua volta, come caratterizzante il diritto amministrativo moderno, nello Stato costituzionale (art. 97).



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Atto amministrativo e Funzione amministrativa

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