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Atti e provvedimenti amministrativi

Devono essere distinti gli atti della fase decisoria che hanno contenuto provvedimentale, dagli atti della fase istruttoria che tale contenuto non posseggono. Gli atti della fase decisoria che hanno contenuto "provvedimentale", sono dichiarazioni di volontà ovvero di scienza o di giudizio, assunte nell'esercizio di un potere amministrativo (discrezionale e non) da parte di un'autorità amministrativa e intese a produrre determinati effetti. In ciò si differenziano dagli atti della fase istruttoria, dichiarazioni di scienza o di giudizio, non intese a produrre effetti in senso tecnico in capo a soggetti terzi. La distinzione sembra dunque dover esser rinvenuta nella capacità dei primi e non dei secondi di produrre effetti nei confronti di soggetti terzi.

La meno recente dottrina, distingueva i provvedimenti come atti di volontà (discrezionali) ascrivibili agli atti negoziali, dai meri atti amministrativi come quelli di scienza e di giudizio. Ma tale differenziazione non può essere seguita perché l'area dei provvedimenti come atti conclusivi del procedimento e produttivi degli effetti non coincide, come s'è visto, con quella degli atti discrezionali, ma comprende atti discrezionali e non.

La fase decisoria, s'è appena visto, presenta una notevole varietà strutturale, e solo nei casi in cui essa è monostrutturata, consta di un solo atto con queste caratteristiche: il provvedimento, appunto. Nei casi, invece, in cui la fase decisoria è pluristrutturata, tutti gli atti dei quali essa consta hanno indubbiamente contenuto decisorio, ma uno solo tra essi è quello nel quale la fattispecie dell'esercizio del potere si perfeziona e perciò diviene produttiva di effetti; mentre più possono essere gli atti produttivi di effetti parziali o interinali.

Sul punto si pone dunque il problema di identificare, tra i diversi atti della fase decisoria, il provvedimento in senso formale, quello cioè dal quale vengono prodotti gli effetti propri e tipici del potere esercitato. La relativa identificazione è rilevante sotto numerosi e rilevanti aspetti: in particolare, per fissare il momento dal quale decorrono gli effetti, il momento dal quale decorre il termine per impugnare l'atto, il momento nel quale fissare la disciplina applicabile alla fattispecie (tempus regit actum), e così via.

Il problema dell'individuazione del provvedimento in senso formale a fronte degli altri atti della fase decisoria si risolve in concreto attraverso l'interpretazione della relativa normativa (è, ancora una volta, un problema d'interpretazione). L'atto, prescindendo dal suo contenuto decisorio sostanziale, è quello cui la legge imputa direttamente la produzione degli effetti (quindi, ad esempio, il decreto rettorale, e non la deliberazione della Facoltà, di chiamata dei professori di ruolo; il D.M. e non la proposta del governatore della Banca d'Italia, di commissariamento delle banche; etc.).

A volte (nell'ambito del modello dei procedimenti presupposti) l'esercizio del potere si articola a sua volta in più procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedimentale anch'esso produttivo di effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che, secondo la giurisprudenza vanno considerati, per quanto concerne gli effetti loro propri, provvedimenti amministrativi autonomi ai fini dell'impugnazione (in sede giurisdizionale o amministrativa). L'individuazione dell'atto presupposto non sempre si desume chiaramente dalla normazione positiva. La giurisprudenza tende a far coincidere detta nozione con quella che indica tutti gli atti dotati dei caratteri menzionati, e perciò, sia pure a livello parziale o interinale, produttivi di qualche effetto nei confronti di situazioni soggettive di terzi (che sono dunque legittimati all'impugnazione degli atti stessi, e allo stesso tempo ne hanno l'onere: il soggetto il cui bene in virtù del piano regolatore adottato è sottoposto alle misure di salvaguardia; il soggetto compreso in categorie escluse da un bando di concorso; etc.). La nozione di atto presupposto, così fissato dalla giurisprudenza, è a sua volta una nozione di carattere formale che serve a stabilire modalità e limiti di accesso dei portatori di interessi legittimi alla tutela giurisdizionale (v. ad es., Cons. St., A. p., 16.6.1978 n. 17, in tema di impugnazione del piano regolatore; in tema di impugnazione del bando di concorso, tra le tante, Cons. St., IV, 8.9.1997 n. 974; VI, 25.1.2008 n. 207).

Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente produttivo degli effetti, deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione (arg. art. 3, 3° co., L. proc. amm.); anzi, l'art. 21-bis L. proc. amm. prevede che la comunicazione ai destinatari è condizione per l'acquisto dell'efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. Al di là di tali specifiche ipotesi, in tutti gli altri casi, i soggetti cui il provvedimento deve essere comunicato sono da ritenere coincidenti con i soggetti di

cui all'art. 7 L. proc. amm., come quelli cui va comunicato l'avvio del procedimento (Cons. St., II, 9.4.1997 n. 1418). Infatti, salvo per i casi previsti dal citato art. 21-bis L. proc. amm., la comunicazione del provvedimento ha infatti una finalità precipuamente garantistica; serve cioè per attivare, se così può dirsi, l'esercizio dell'interesse legittimo nella sua manifestazione più pregnante, come strumento di tutela (segnatamente, giurisdizionale): così come la comunicazione dell'avvio procedimentale serve per attivare l'interesse legittimo come strumento di partecipazione al procedimento. È perciò da ritenere che l'ambito dei soggetti cui la comunicazione deve essere estesa è il medesimo, identificato, come già s'è visto, nei titolari degli interessi legittimi ("individuati o facilmente individuabili"). E sarebbe del tutto incongrua rispetto a tale logica, una interpretazione restrittiva, che limitasse la comunicazione del provvedimento ai soggetti cui lo stesso direttamente si riferisce, cioè a una delle categorie di soggetti individuate dall'art. 7.

Il provvedimento amministrativo deve considerarsi comunicato allorché una copia sia pervenuta alla conoscenza del destinatario ovvero costui era in grado di conoscerla (Cons. giust. amm., 12.6.1997 n. 221; Cons. St., VI, 21.5.2007 n. 2543).

A proposito dei provvedimenti amministrativi si pone altresì il problema della identificazione in concreto dei quali requisiti che deve possedere l'atto perché possa considerarsi concretamente esistente come fattispecie giuridica, e perciò capace di produrre gli effetti propri e tipici del potere di cui è espressione (Cons. St., VI, 28.9.1993 n. 648; diverso problema come è noto, è quello della validità degli atti giuridici).

Il problema, comune a tutti i settori dell'esperienza giuridica, è un problema di diritto positivo.

L'atto amministrativo per potere essere considerato esistente come fattispecie giuridica produttiva di effetti, deve essere identificabile come tale; e cioè, consistere di una dichiarazione (espressione di volontà, o di scienza o di giudizio, a seconda dei casi, di un certo contenuto) imputabile ad un determinato soggetto cui almeno in astratto è dalla legge attribuito il relativo potere: e l'oggetto della dichiarazione deve essere esistente e identificabile.

L'art. 21-septies L. proc. amm., introdotto dalla L. 15/2005, prevede adesso espressamente siccome nullo il provvedimento che «manca degli elementi essenziali»; nonché il provvedimento «viziato da difetto assoluto di attribuzione», cioè emanato in carenza di potere (su questi aspetti, che coinvolgono il tema della validità degli atti amministrativi, torneremo nelle pagine successive).

Circa gli elementi del provvedimento amministrativo come atto giuridico, essi sono tradizionalmente indicati rispettivamente, nel soggetto, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo, nella causa (profilo funzionale) (Cons. St., V, 28.2.2011 n. 1250; Cons. St., VI, 14.7.1999 n. 948; IV, 10.5.2007 n.2273).

Nell'ambito di questa esigenza di identificazione degli elementi essenziali, comune a tutti gli atti giuridici, si pone il problema della forma degli atti e dei provvedimenti amministrativi: il problema di stabilire se determinate forme sono prescritte dalla legge ad substantiam, come quelle necessarie al perfezionamento stesso dell'atto come fattispecie giuridica. È proprio su questo punto che esiste nella nostra materia una notevole confusione, dovuta alla mancanza di principi stabiliti da norme positive. Mentre in genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libertà di forme (come quelle richieste ad substantiam; Cons. St., VI, 16.2.1998 n.300), a volte la giurisprudenza ritiene viceversa determinate forme (e segnatamente la forma scritta; Cons. St., IV, 26.5.1994 n. 444) come richieste ad substantiam, di tal che la relativa mancanza produce la mancanza di un elemento essenziale del provvedimento e quindi la sua radicale nullità ai sensi dell'art. 21-septies L. proc. amm. Mentre a volte, la forma è qualificabile come elemento essenziale del provvedimento per espressa previsione legislativa (ad esempio, dall'art. 11 L. proc. amm.); e in altri casi così risulta dalla natura stessa degli atti di cui trattasi (ad es. le delibere degli organi collegiali).

Al di là di tali casi, i difetti di forma degli atti amministrativi si configurano come meri vizi di legittimità.

Laddove il difetto di forma non abbia inciso sostanzialmente sulla qualità della decisione finale, il provvedimento, ancorché anomalo, non è annullabile (così prevede l'art. 21-octies L. proc. amm.).

Attualmente il codice dell'Amministrazione digitale, approvato con D.l.vo 82/2005 (successivamente modificato con D.l.vo 179/2016, in attuazione dell'art. l, L. 124/2015), contiene la disciplina in base alla quale lo Stato, gli altri pubblici poteri nonché i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale, organizzandosi ed agendo a tal fine con le più appropriate tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

Più in particolare il codice dell'Amministrazione digitale prevede che l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità (art. 20) e che il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta (art. 21).

Tra gli aspetti di maggior rilievo l'art. 24 del codice prevede la c.d. firma digitale sul documento informatico. Essa sostituisce l'apposizione di sigilli, timbri, marchi di qualsiasi genere previsti dalla normativa vigente, e rappresenta un particolare tipo di firma elettronica basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica ed una privata, correlate tra loro, che consente al titolare della firma elettronica, tramite una chiave privata, e al destinatario, tramite una chiave pubblica, rispettivamente di manifestare e di verificare la provenienza e l'integrità di uno o più documenti informatici (v. ora D.P.C.M. 22.2.2013 contenente Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali).

Un importante esempio di atto amministrativo informatico è rappresentato dal c.d. mandato informatico, attraverso il quale le Amministrazioni (mediante gli uffici di tesoreria) dispongono il pagamento di somme nei confronti dei terzi (art. 6, D.P.R. 367/1994).

Salvi i casi legislativamente previsti di silenzio assenso che configurano la c.d. fase decisoria tacita, il procedimento, di regola, si deve concludere con un atto espresso adottato nelle forme previste.

Partendo da tali premesse, si è tuttavia posto il problema del riconoscimento giuridico di effetti prodotti dal fatto dell'apprensione materiale di beni privati da parte della pubblica Amministrazione non supportato da idoneo titolo giuridico ( provvedimento di espropriazione per pubblica utilità o altro provvedimento di carattere ablatorio previsto dalla legge: v. T.U. espropriazioni): c.d. vie di fatto.

Sul punto è emersa in giurisprudenza, a partire da Cass. 1464/1983, l'affermazione che tale apprensione, pure illecita, produce tuttavia un effetto acquisitivo della proprietà pubblica una volta che il bene occupato venga irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione di un'opera pubblica; anche in virtù dei principi che sanciscono il vincolo di destinazione dei beni pubblici (v. art. 828, 2° co., cod. civ.) (c.d. accessione invertita).

La giurisprudenza più recente ha distinto i casi in cui l'occupazione avvenga senza supporto di alcun titolo giuridico (nel senso che non solo manca il provvedimento espresso o altro analogo ma anche la stessa dichiarazione di pubblica utilità del bene risulta assente ovvero la stessa è stata annullata) e in tali casi si parla di occupazione usurpativa. Dai casi in cui l'occupazione sia avvenuta, pur priva di un titolo direttamente abilitativo come l'espropriazione, ma sulla base di un provvedimento dichiarativo della pubblica utilità del bene. Secondo la giurisprudenza prevalente il fatto dell'apprensione si configura, come esecutivo dell'esercizio di un potere, pure illegittimo. In tali casi si parla di occupazione appropriativa (v. da ult. Corte cost. 191/2006; Cass. S.U., 13659/2006, Cons. St., A. p., 2/2005; Cass., 11.6.2009 n. 13578).

La giurisprudenza più recente, anche sulla base di decisioni della Corte Europea dei diritti dell'uomo (CEDU 30.5.2000 n. 24638/94 e n. 31524/96), ritiene viceversa che la produzione dell'effetto acquisitivo circa il bene illecitamente occupato, a seguito della sua trasformazione irreversibile con la realizzazione dell'opera pubblica, non sia più da ammettere nel nostro diritto positivo (Cons. St., A. p., ult. cit.). Dopo l'annullamento dell'art. 43 T.U. espropriazione da parte della Corte costituzionale (sent. 293/2010), il diritto del proprietario alla restituzione del bene illecitamente appreso può essere paralizzato solo per effetto di un contratto traslativo o di un nuovo procedimento espropriativo, anche in base a quanto previsto dal nuovo art.42-bis T.U. cit., introdotto dalla L. 111/2011 (cfr. Cons. St., IV, 2.9.2011n. 4970).

Questa recente evoluzione della giurisprudenza, in aderenza ai principi europei, consente di affermare che gli effetti dell'esercizio del potere si possono produrre esclusivamente in esito ad un atto amministrativo formalmente assunto; escluse le vie di fatto.

Sul punto tuttavia resta aperto il problema: una volta trasformato il bene, in un bene pubblico, può ritenersi operante il principio di cui al cit. art. 828, 2° co., cod. civ., che stabilisce il vincolo di destinazione di tutti i beni pubblici; destinazione (pubblica), dalla quale i beni non possono essere sottratti se non in applicazione delle leggi che li regolano, e perciò non in virtù dell'applicazione dei principi del diritto comune.



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