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Atti di nomina

Gli atti di nomina ascrivibili alla specie dei poteri amministrativi (e quindi distinti da quelli di esercizio di poteri datoriali) si distinguono, semplificando, in tre categorie a seconda che essi abbiano un contenuto di carattere esclusivamente fiduciario (come avviene in molti casi di nomine attribuite alla competenza di organi politici); ovvero discrezionale (e quindi sindacabili), ma espressione di una discrezionalità assai ampia, la quale può dar luogo ad un sindacato di legittimità soltanto nei limiti in cui le relative scelte appaiono del tutto irragionevoli (per tutti: CGA,8.3.2005 n. 86; Cons. St., IV, 10.1.2002 n. 101; IV, 26.9.2001 n. 5050); mentre in altri casi si tratta di atti espressione di potere discrezionale in senso pieno spesso emanati a seguito di procedure selettive.

In tali casi il contenuto dell'atto di nomina consiste sempre nella scelta tra più persone fisiche in astratto possibili, cioè dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio («Con l'atto di nomina l'amministrazione ... esprime la propria definitiva volontà di scegliere una determinata persona quale responsabile di un determinato ufficio” , Cons.St. IV, 17.02.2004 n. 633).

In alcuni casi le persone tra le quali l'autorità competente deve operare la scelta sono predeterminate dalla legge ovvero da altra autorità amministrativa a ciò competente (proposta designazione). Con l'atto di nomina discrezionale e quindi sempre vincolato nei fini, occorre perseguire l'interesse pubblico all'individuazione della persona, come titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti (di carattere tecnico, professionale, di rappresentatività di determinate categorie di interessi, e così via) più idonei con riferimento all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa, rispetto a quelli che presentino altri possibili aspiranti. Il procedimento di nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una deliberazione collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive regole (ad esempio, il sindaco nomina, con proprio atto, previa deliberazione della giunta, il direttore generale del Comune: art. 108 T.U.E.L.; le Regioni nominano i direttori generali dell'USL, scegliendoli tra gli iscritti all'elenco nazionale: art. 2, D.l.vo 171/2016; il direttore delle Agenzie fiscali è nominato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle finanze, sentita la conferenza unificata Stato-regioni: art. 67, D. Governo).

Diverso e più complesso il modello procedimentale di investitura nell'ufficio consistente nell’elezione. Esso costituisce, come s'è detto, la forma assolutamente più diffusa per l'investitura dei titolari degli organi politici (ma non tutti, ché alcuni assai rilevanti organi a titolarità politica sono investiti dei loro titolari mediante procedimenti di nomina: il presidente del Consiglio dei Ministri, i ministri, gli assessori provinciali, comunali, regionali, etc.).

Per quanto riguarda propriamente la nostra disciplina, il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei Comuni, delle Province, delle Regioni, i rispettivi Presidenti.

Il procedimento elettorale, laddove è ascrivibile, ovviamente, ai procedimenti amministrativi (e perciò soggetti alla giurisdizione amministrativa; non il procedimento per l'elezione del Parlamento nazionale) presenta, pur nella varietà delle discipline vigenti alcuni caratteri comuni.

Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione, in forme predeterminate dalla norma , di volontà di una pluralità di persone, che può consistere nella intera collettività di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge (ad es., maggiore età, residenza nel luogo, etc.); e in tal caso parliamo di corpo elettorale. Ovvero può costituire un collegio in senso proprio, cioè un organo formato da un numero predeterminato di persone, chiamato come tale ad esprimere la volontà dell'ente.

In questo secondo caso si è di fronte ad un procedimento amministrativo distinto dal procedimento deliberativo ordinario dell'organo collegiale (si dice che il collegio opera come seggio elettorale). Infatti, anche nell'ambito dei collegi il procedimento elettorale mantiene le sue caratteristiche strutturali, che sono del tutto diverse da quelle proprie del procedimento deliberativo ordinario (Guarino). Resta fermo tuttavia che il collegio per poter procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito: una volta

raggiunto il quorum strutturale.

Nel procedimento elettorale manca in genere la proposta, manca sempre la discussione; e la votazione avviene secondo modalità diverse da quelle della deliberazione collegiale; avviene di regola mediante espressione di volontà del singolo membro del collegio manifestata in segreto, e sempre comunque mediante espressione di volontà isolata e individuale. La determinazione degli eletti avviene attraverso il meccanico conteggio dei voti, come sommatoria delle dichiarazioni di volontà espresse individualmente dai

singoli membri del collegio; mancando del tutto quello che è il carattere più tipico della collegialità, cioè il confronto dialettico delle proposte o delle opinioni come strumento al fine di dare luogo al risultato deliberativo.

Il procedimento elettorale, sia espresso dal corpo elettorale sia espresso nell'ambito di organi collegiali, non dà luogo ad esercizio di potere discrezionale; e come esercizio di potere amministrativo, è soggetto a regole speciali che in gran parte esulano dai principi del procedimento amministrativo (ad es., non occorre la motivazione, non rilevano i motivi, e così via).

Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge.

Un primo ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona la cui mancanza rende l'ufficio inaccessibile. Parliamo in tal caso di requisiti di accessibilità all'ufficio (eleggibilità, per gli uffici elettivi). Così ad esempio, la cittadinanza italiana, la residenza in un determinato territorio; il requisito dell’età, il non essere titolare di uffici la cui titolarità è valutata dalla legge come impedimento all'accesso al nuovo ufficio (art. 60 T.U.E.L.), e così via. E la L. 235/2012, T.U. in materia di incandidabilità, prevede, quali cause appunto di incandidabilità (a membro del parlamento nazionale o europeo, a cariche elettive regionali o negli enti locali, nonché quali cause ostative all'assunzione e allo svolgimento di incarichi di Governo), l'aver riportato condanne definitive per particolari tipologie di reati o con pene superiori ad una determinata soglia.

Un altro ordine di requisiti concerne ancora qualità proprie della persona, situazioni nelle quali essa si trova, la cui presenza è ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia da potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione (in genere entro un termine prefissato) a pena di decadenza dalla nomina o dall'elezione stessa (artt. 63 e ss. T.U.E.L.). In tali casi, si parla di incompatibilità, che si distingue dall'ineleggibilità (le cui cause, se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente).

L'atto di investitura nell'ufficio, come atto giuridico, può risultare illegittimo ovvero giuridicamente nullo, sulla base delle norme che regolano l'invalidità degli atti amministrativi o l'invalidità dei contratti, qualora l’ investitura nell'ufficio sia avvenuta sulla base di atto contrattuale. E perciò, può essere annullato ovvero dichiarato nullo, nonostante sia trascorso un periodo (anche lungo) di durata del rapporto di ufficio relativo, ed pur avendo in costanza di rapporto, il titolare esercitato i compiti dell'ufficio,

anche mediante l'adozione di atti giuridici.

Una volta annullato o dichiarato nullo, l'atto di nomina data la retroattività dell'annullamento o nullità, si pone il problema della sorte giuridica degli atti adottati.

Nel caso di organi collegiali può verificarsi l'evenienza della invalidità dell'atto di nomina di alcuni dei membri del collegio. In tal caso tuttavia può considerarsi legittimamente avvenuta l'investitura del collegio in quanto tale nell'ufficio, ove il numero dei membri la cui nomina risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di collegi perfetti, la nomina illegittima anche di un solo membro di un collegio vizia l'investitura dell'intero collegio.

Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio, si ha il fenomeno denominato con espressione gergale del funzionario di fatto. L'espressione deriva in realtà da un fenomeno diverso: quello di uffici esercitati di fatto, appunto, perché privi di titolo giuridico di investitura (casi di eventi bellici, gravi calamità naturali, successione rivoluzionaria di ordinamenti, laddove l'esercizio di funzioni pubbliche, in assenza di un contesto giuridico esistente viene esercitata su iniziativa di singole persone, di comitati rivoluzionari, di comitati di insorti, e così via). In tali casi, l'esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente regolamentato una volta che un ordinamento legittimo si instauri e in quella sede viene disciplinata la sorte degli atti giuridici assunti in via di fatto nella situazione precedente.

L'espressione gergale viene utilizzata in dottrina e in giurisprudenza nei casi, del tutto diversi, appunto, in cui il titolare dell'ufficio, investito di esso sulla base di un atto giuridico adottato nel contesto dell'ordinamento vigente, risulta successivamente invalido (e quindi viene annullato o dichiarato nullo).

Il problema che si pone in tali casi è quello di stabilire il trattamento giuridico degli atti posti in essere dal c.d. funzionario di fatto.

Nel nostro ordinamento, l'orientamento del tutto prevalente in giurisprudenza è nel senso di considerare gli atti assunti dal titolare dell'ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione, attraverso il rapporto organico (CGA, 28.10.1966 n. 537: «l'azione svolta da persona fornita di titolo invalido ... è imputabile all'amministrazione ed esplica i suoi effetti nei confronti dei terzi che con questa vengono in rapporto, sia pure per il tramite del funzionario di fatto»); e in quanto tali si presumono assunti da un organo il cui titolare ne è investito sulla base di un atto al momento giuridicamente esistente (Cons. St., VI, 28.9.1971 n. 712 v. di recente TAR Lazio, II, 4.5.2016 n. 5063; Cons. St. IV, 20.5.1999 n. 853).

Giusta il principio del "funzionario di fatto", sottolinea la giurisprudenza, «allorquando la nomina di un soggetto ad organo della P.a. si appalesi illegittima e venga pertanto annullata, cionondimeno gli atti medio tempore adottati da tale soggetto restano efficaci» (TAR Lazio, III, 14.2.2011 n. 1379).

Tuttavia, gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei soggetti controinteressati ovvero anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti, per illegittimità derivata dell'atto di nomina del titolare dell’organo che li ha emanati (TAR Lazio, Latina, 10.7.2000 n. 656), secondo i principi in materia di invalidità amministrativa di cui si dirà. Ma tale sorte essi possono subire solo se espressamente impugnati ovvero se siano oggetto di una specifica misura di autotutela. Mentre l'annullamento (o la dichiarazione di nullità) dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne comporta la caducazione.



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