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Art. 118 Cost. e principio di sussidiarietà a livello orizzontale

Il principio di sussidiarietà opera anche, come si usa dire, “a livello orizzontale”.

L’art. 118, ult. Co., contiene un’importante novità nel nostro panorama costituzionale disponendo che lo Stato e gli altri enti del governo territoriale favoriscano “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà”.

La norma stabilisce il principio che le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. E ciò è ritenuto, nell’ordinamento costituzionale, un fattore positivo che i pubblici poteri devono appunto favorire.

Le «attività di interesse generale» sono altra cosa rispetto alle funzioni amministrative di cui al 1° co. dell'art.118, anche se in parte coincidono con esse. Sicuramente le funzioni amministrative sono attività di interesse generale. Ma le attività di cui all'ultimo comma non comprendono funzioni amministrative in senso tecnico, esercizio di poteri amministrativi. Queste infatti sono riservate alla pubblica Amministrazione. Le attività di interesse generale, ai sensi della norma, consistono fondamentalmente di operazioni e prestazioni materiali, supportate, dal punto di vista giuridico, da attività negoziate e caratterizzate in principio dalla non essenzialità del fine di lucro.

L'elemento centrale e caratterizzante del rapporto tra enti del governo territoriale e soggetti privati delineato dall'art. 118 è da rinvenire nella locuzione “favoriscono”.

In primo luogo si sottolinea che la disposizione costituzionale non sancisce, come ipotizzato da alcuni, una mera possibilità per i soggetti pubblici; ciò significherebbe difatti privare di significato la norma costituzionale. Al contrario l'art. 118 definisce un vero e proprio obbligo giuridicamente rilevante a carico degli enti.

Tale dovere può assumere vario contenuto in relazione alle diverse esigenze: in via preliminare, esso comporta necessariamente la predisposizione di condizioni idonee a che i cittadini (singoli e formazioni sociali) siano favoriti nell'assunzione dell'esercizio delle attività di interesse generale.

In secondo luogo, in una fase successiva al sorgere di iniziative dei cittadini, l'obbligo può estrinsecarsi mediante predisposizione di infrastrutture, erogazione di fondi, agevolazioni sul tasso di interesse, dislocazione del personale dall'ente, etc.

È inoltre preclusa all'ente pubblico, conseguentemente, la possibilità di sostituirsi ai soggetti privati già operanti con efficacia, in un dato contesto, in settori di pubblica utilità; insieme al divieto di sostituzione, c'è altresì quello di pubblicizzazione di formazioni sociali costituite da cittadini: tale divieto, peraltro, come accennato, trovava già uno specifico fondamento nella giurisprudenza della Corte costituzionale.

Sul punto, si pone il problema se questa limitazione dell'intervento pubblico valga anche nei confronti dei privati operanti per scopo di lucro, in forma di impresa. Si pensi al settore dei servizi di pubblica utilità. E invero, si potrebbe sostenere, che sulla base della norma non sarebbe più consentito al legislatore, o alle pubbliche Amministrazioni nell'ambito dell'organizzazione dei servizi di propria competenza, sostituire proprie strutture organizzative, ad aziende private operanti nel1'ambito del servizio in virtù di rapporti convenzionali, salvo che le loro prestazioni risultino inefficaci ai fini delle esigenze del servizio stesso.

Una decisione del Consiglio di Stato (Sez. V 6395/2002), ha considerato siccome manifestazione del principio di sussidiarietà orizzontale, il rapporto convenzionale tra una USL e un'azienda sanitaria privata operante nell'ambito del servizio sanitario sulla base di un rapporto convenzionale.

Dall’operatività del principio deriva la sussistenza di uno specifico obbligo di motivazione a carico delle pubbliche Amministrazioni, nel caso di assunzione diretta di attività d'interesse generale, qualora questa sia già esercitata da un soggetto privato, ovvero questo dichiari di volerla svolgere. L'ente dovrà esplicare puntualmente le ragioni (legate, naturalmente, a profili di efficienza ed efficacia nella gestione del servizio) che lo hanno indotto all'assunzione del servizio.

L’oggetto del favorire è quello dell'autonoma iniziativa dei cittadini nell’esercizio di attività di interesse generale.

L'iniziativa privata deve essere autonoma, ciò che distingue l’ambito della norma da quello dei munera, attività come vedremo, attribuite a soggetti privati direttamente dalla legge.

Le attività di interesse generale possono avere ad oggetto attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle che sono esercitate dalle pubbliche Amministrazioni, nell'ambito delle loro attribuzioni di legge: in una data fase storica, in un determinato contesto sociale, possono emergere infatti bisogni particolarmente rilevanti al cui soddisfacimento i pubblici poteri non abbiano ancora dato una risposta.

Affinché un'attività possa essere qualificata d'interesse generale è necessario che risponda ad un interesse generale come emergente dalla realtà economico-sociale, anche al di fuori di ogni previsione normativa; non convincono su quest’ultimo punto, le tesi di coloro che tendono a ricondurre il novero delle attività di cui all'art.118 entro quelle già determinate ex lege; difatti, quantunque sia possibile solitamente rinvenire nella legislazione un riferimento idoneo a qualificare come pubblico un dato interesse, ciò non esclude che in un dato contesto possano emergere ulteriori interessi rispetto a quelli prefissati in via normativa.

Oltre che il naturale riferimento finalistico al soddisfacimento dell'interesse pubblico, è necessario che i cittadini operino rispettando alcuni criteri di carattere generale, perché la loro azione possa distinguersi da altre attività private, che pur possono presentare aspetti di interesse generale, ma che tali restano, senza incidere nell'ambito operativo della norma in esame (si pensi ad esempio, alla tradizionale beneficenza privata).

Fra questi criteri possono essere individuati, anzitutto, l'accessibilità e l’universalità delle prestazioni: il soggetto privato deve infatti garantire il rispetto, in primo luogo, dell'art. 3 Cast. relativo al principio di eguaglianza fra i cittadini e dunque non effettuare discriminazioni tra i possibili fruitori.

In secondo luogo, è necessario che la gestione del servizio sia improntata ai caratteri della trasparenza in materia di bilanci, organizzazione del personale ecc..

In terzo luogo è necessario che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettività non sia superiore a quello che i soggetti pubblici avrebbero imposto in caso di gestione diretta.



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